Contenu du sommaire : La judiciarisation dans le gouvernement du religieux

Si l'analyse comparée des rapports entre État et religion connaît un regain d'intérêt, l'étude des processus politiques sous-jacents à la régulation publique du religieux reste balbutiante. La multiplication des controverses judiciaires impliquant la religion invite à s'intéresser à la place que tient la justice dans la gouvernance du religieux. Au croisement des champs d'études de l'action publique et de la judiciarisation du politique, ce dossier met en regard certaines des stratégies de recherche mises en œuvre à partir de cas et contextes variés (France, Canada, Suisse, Turquie, Israël, Malaisie). Il pointe le caractère polymorphe d'une judiciarisation imbriquant – via les usages que font les acteurs sociaux et politiques des ressources juridiques – les traditions nationales et le régime international des droits de l'Homme. Il en montre les effets ambivalents.

Cet article retrace la controverse constitutionnelle à laquelle a donné lieu l'entreprise politique visant à interdire, par la loi, le port du voile intégral dans l'espace public en France. À rebours d'une lecture macrosociologique qui verrait dans la validation constitutionnelle de la loi (7 octobre 2010), le résultat quasi mécanique d'un modèle national marqué par la laïcité et une tradition légicentrique, on s'attache à montrer le travail politique qu'a nécessité le contournement de la laïcité et de l'obstacle constitutionnel pour faire parler le droit constitutionnel contre la burqa. Au-delà du suivi de cette controverse politico-juridique singulière qui entérine le déclin d'une laïcité libérale, l'article pointe l'intérêt d'une approche processuelle des décisions constitutionnelles, laquelle consiste à les analyser en perspective des séquences qui les précédent.

Pour contribuer à expliquer les décisions juridiques accommodant ou prohibant le port de signes religieux minoritaires tels que le voile islamique, cet article propose de s'intéresser au rôle joué par les traditions d'écriture juridique dans deux contextes nationaux contrastés : la France et le Canada. Il analyse la technique juridique en ce qu'elle permet de légitimer en droit des présupposés axiologiques plus ou moins favorables aux pratiques religieuses minoritaires. En comparant les styles d'écriture du juge canadien et du juge français, on met ainsi en lumière comment le premier, grâce à des techniques juridiques spécifiques, inclut le point de vue minoritaire dans ses décisions, alors que le second tend à favoriser le point de vue majoritaire et à délégitimer les demandes faites au nom de la moralité religieuse minoritaire, en particulier musulmane.

Impulsée par des élus de l'UDC pour contourner des décisions politiques et judiciaires prises au niveau local, puis national, l'initiative populaire acceptée en 2009 visant l'interdiction de construire des minarets a réactivé la stigmatisation des musulmans établis en Suisse, ainsi qu'un ensemble de controverses opposant systématiquement, dans une configuration institutionnelle particulière, la démocratie directe aux droits fondamentaux, la « volonté populaire » au « pouvoir des juges », nationaux et internationaux. Polysémique, le concept de judiciarisation est appréhendé ici dans une perspective processuelle et relationnelle, non pas comme transfert vers l'arène judiciaire de questions politiques touchant la régulation publique du religieux, mais sous l'angle de la juridicisation de la controverse suscitée par l'initiative populaire que produit l'anticipation des décisions de justice dans les échanges politiques.

La judiciarisation de la question alévie dans trois espaces – en Turquie, en Allemagne où sont installés de nombreux migrants alévis, et à la CEDH – montre l'absence de globalisation judiciaire, définie comme standardisation des doctrines, jurisprudences, et réseaux d'acteurs à l'échelle internationale. Dans chaque contexte, les recours judiciaires se font par des acteurs et pour des raisons différentes, et aboutissent à des décisions différenciées. En revanche, on observe des circulations et des jeux complexes de renvois entre les niveaux mobilisés. La gestion des relations entre État et religion s'en voit reconfigurée : les cadres normatifs et la jurisprudence associés au champ transnational des droits de l'Homme mais aussi à des droits acquis dans d'autres contextes nationaux offrent des opportunités pour les revendications de minorités religieuses, tout en contraignant leur articulation dans le champ judiciaire.

Cet article examine l'évolution du rôle du droit constitutionnel et des juridictions suprêmes dans la régulation du religieux en Israël et en Malaisie – deux cadres constitutionnels complexes de « démocraties ethniques » – occupant une position intermédiaire peu explorée entre régime de stricte séparation entre État et religions et « théocratie constitutionnelle » à part entière. Une combinaison de facteurs instrumentaux et systémiques, en particulier la tendance « étatiste » inhérente au champ constitutionnel, est à la source d'une jurisprudence dont les décisions les plus marquantes confortent une variante nationalisée de la religion, validée par l'État ; les cours constitutionnelles dépossèdent la religion de sa dimension radicale et la placent sous contrôle constitutionnel. Dans ces pays et d'autres du même type, le champ constitutionnel représente par conséquent une arène attractive pour les groupes sociaux qui s'opposent à l'expansion d'un droit fondé sur une normativité religieuse dépassant les frontières du métarécit national de référence.