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Revue Revue internationale de droit comparé Mir@bel
Numéro vol. 50, no. 4, 1998
Texte intégral en ligne Accessible sur l'internet

  • ÉTUDES

    • Les nouvelles frontières du droit des contrats - Guido Alpa p. 1015-1030 accès libre avec résumé
      La discipline du droit des contrats dans les systèmes juridiques des États membres de l'Union Européenne doit désormais envisager des règles d'origine différente et des nouvelles perspectives. Le droit interne doit être interprété et adapté aux directives européennes, qui ne composent pas un ensemble de règles en elles-mêmes, mais ont le but de protéger les intérêts des consommateurs dans des domaines spécifiques : selon les commentateurs, elles peuvent néanmoins influencer l'évolution du droit interne, notamment les règles générales qui concernent le contrat. Des principes fondamentaux ont été élaborés dans la proposition d'une sorte de code européen des contrats, préparé par la Commission présidée par Ole Lando. D'autres principes — très similaires en substance aux premiers — ont été réunis par l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit) dans la perspective d'une moderne lex mercatoria. En comparant ces règles et ces principes il est possible de concevoir une nouvelle idée de contrat et de droit des contrats, concernant des règles uniformes et quelque divergence, et de percevoir les traces d'une évolution commune.
    • La vie en droit constitutionnel comparé. Éléments de réflexions sur un droit incertain - Bernard Mathieu p. 1031-1053 accès libre avec résumé avec résumé en anglais
      Les rapports du droit et de la vie relèvent incontestablement des valeurs fondamentales que la Constitution transmute en droit positif. Cette question a été profondément renouvelée par les interventions biomédicales sur la vie humaine. Le droit à la vie s'inscrit dans le principe, plus large, de dignité humaine. Cette reconnaissance n'épuise pas la question. La portée du droit est souvent appréhendée de manière relativement floue. Il en est ainsi de la situation de l'embryon au regard du droit à la vie, mais aussi des problèmes liés à la question du droit à donner la vie et du droit à ne pas vivre. En toute hypothèse, il convient de relever que le droit à la vie n'est pas un droit absolu. Les jurisprudences constitutionnelles tentent de réaliser, selon des équilibres parfois divergents, une conciliation entre le droit à la vie et d'autres droits, notamment le droit à la qualité de la vie, le droit de la mère face à celui de l'embryon, la liberté de la recherche, et les exigences de santé publique. La relativisation du droit à la vie porte en germe certaines menaces comme celle relative au développement de comportements eugénistes.
      The connections between law and life raise beyond all doubt questions on fundamental vividly highlighted by biomedical intervention on human life. The right to life is largely written in the principle of human dignity. This acknowledgement is not the end of the issue. The Law's scope is often interpreted in a relatively global manner. This is the case for the embryo 's right to life, but is also linked to the issues of the right to give life and the right to not live. In al hypotheses, it is necessary to state that the right to life is not an absolute right. Constitutionnal jurisprudence attemps to reconcile the right to life with other rights, notably the right to quality of life, the rights ofthe mother versus these ofthe embryo, the freedom to carry out research, and the exigencies of public health. Putting the law on life into perspective carries with it some risks, such as those demonstrated by the behaviour of the eugenicists.
    • Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil law - Filippo Ranieri p. 1055-1092 accès libre avec résumé avec résumé en anglais
      L'institution juridique de l'exceptio doli est originaire de la procédure du droit romain. Malgré la disparition de son fondement processuel, cette figure juridique a pu subsister dans les sources justiniennes ainsi que dans \tjus commune. Notamment la pratique allemande du droit romain commun connaissait cette idée. Cette ancienne tradition subsiste encore aujourd'hui dans l'interprétation apportée aux §§ 826 et notamment 242 BGB par la jurisprudence allemande. Les solutions trouvées par les cours allemandes — et l'idée que le juge puisse corriger et limiter l'exercice de positions juridiques formelles — ont fait leur entrée dans le droit suisse et récemment aussi dans le droit autrichien et néerlandais. La pratique judiciaire dans les pays latins, notamment en France, ignore toujours cet usage du principe de bonne foi. Une analyse comparative et fonctionnelle de la jurisprudence démontre par contre que les solutions sont en réalité semblables, non pas dans leur motivation mais du moins dans leurs résultats concrets.
      Romanic Courts still ignore — and this is particularly true for the French juridical practice — such a use of the principle of bonne foi (good faith). A comparative and functional analysis demonstrates though a similarity of the solutions obtained, if not in view of the motivation, but regarding the concrete results.

  • VARIÉTÉS

    • L'adoption ouverte (open adoption) aux États-Unis : Règles, pratiques, avenir en Europe - Florence Laroche-Gisserot p. 1095-1123 accès libre avec résumé avec résumé en anglais
      L'adoption ne relève pas aux États-Unis de règles fédérales. Dans leurs législations, la plupart des États distinguent les adoptions indépendantes menées par des avocats et les adoptions pour lesquelles une agence agréée sert d'intermédiaire. Quel que soit le procédé choisi, rien n'interdit les contacts entre parents biologiques et adoptifs, ce qui fait qu'à la suite d'une réflexion sur la réalité du « triangle adoptif », les adoptions ouvertes sont apparues aux États-Unis voici une vingtaine d'années et sont très développées en Californie. Ces procédures se caractérisent par le fait que les parents biologiques rencontrent et choisissent eux-mêmes les futurs adoptants puis maintiennent des contacts entre ceux-ci et l'enfant. Bien que non prohibées, les adoptions ouvertes ne sont pas encore bien insérées dans les règles et posent différents problèmes juridiques délicats comme la validité des arrangements financiers entre les deux catégories de parents ou l'aménagement du droit de visite des parents biologiques une fois l'adoption prononcée. Le contexte américain rend en outre possible une intervention tardive du père biologique appuyé sur ses droits constitutionnels et crée un risque supplémentaire. Les mentalités françaises sont très éloignées de ces conceptions : l'interdiction expresse en 1966 de l'adoption par entente directe, puis des mères de substitution, l'accouchement sous X et même les tendances de la Convention de La Haye relative à l'adoption internationale freinent pour longtemps toute évolution.
      Adoption is not ruled in U.S. by federal regulations. In their statutes most states separate independent adoptions processed by lawyers and agency adoptions processed by a licensed agency. In no case anyway are relations between birth parents and adoptive ones forbidden and, following a reflexion about the actual experience of the "adoption triangle ", open adoptions have appeared for twenty years in U.S. and are prosperons in California. Those adoptions are characterized by the fact that the birth parents meet and choose prospective adoptive parents andkeep onfrequently relations with the child. Though not forbidden, open adoptions are not well inserted in american regulations and give way to various legal issues (financial agreement between the two sets of parents, Visitation rights post adoption), issues which corne up in the american context where, as a generai rule, adoptions are more risky than in France (noticeably because of the constitutional rights of the birthfather). French mentality are faraway from these conceptions : forbidding adoption by direct consent and surrogate motherhood, giving birth anonymously and even the trend of international adoption through the Hague convention, block probably for a long time the adoption process.
    • Étude de publicité foncière comparée : l'influence de la connaissance des droits non publiés sur leur inopposabilité dans les jurisprudences anglaise et française - Odile Salvat p. 1125-1152 accès libre avec résumé avec résumé en anglais
      Les règles de la publicité foncière font échec, dans le domaine de la transmission des immeubles entre vifs, au principe Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet et, en outre, en droit anglais, à la doctrine of notice de Yequity. Le défaut de publication est sanctionnée par l'inopposabilité de l'acte portant transmission ou constitution de droit réel. L'application mécanique de cette sanction rigoureuse, en l'absence de concert frauduleux, a été âprement débattue en doctrine et devant les juridictions. La Chambre des Lords a fait prévaloir la logique de la publicité foncière, tandis qu'en France, la Cour de cassation a subordonné le jeu de la règle à la condition de bonne foi. Ainsi la Cour Suprême anglaise a-t-elle donné la prééminence à la certitude du droit et son homologue français au souci d'écarter le tiers de mauvaise foi du bénéfice de la règle légale. Ces décisions ont été le résultat d'un choix, dans chaque cas, douloureux, mais pourtant dépourvu d'arbitraire, parce qu'il reflète certaines caractéristiques, différentes dans chaque pays, du rôle qu'entendent jouer les hautes juridictions et de la place qui est la leur dans l'ensemble du système juridique. Il devait, pour finir, être signalé que, dans le cas de la France, le choix retenu était facilité par une acceptation acquise de la publicité foncière, alors que, dans celui de l'Angleterre, il signifiait la volonté de consolider l'ancrage d'une institution dont la source était purement législative.
      At heart, land registration is contrary to the maxim Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. It is also contrary to the English doctrine of notice. Generally, unless actual fraud is proven, the legal owner can ignore all unregistered rival interests (equitable, in English law) on his land. And that principle which, in the two countries alike, was introduced by legislation was designed to operate automatically. Nevertheless, its working has been strongly questioned among legal experts in some circumstances, namely where the buyer of land who duly complied with the regulations on registration had notice ofexisting interests whose ownerfailed to register. Confronted with the dilemma of choosing between the demands of legal certainly and those of moral justice, to put it broadly, the House of Lords gave preference to the former and the French Cour de cassation to the latter. For both courts it proved an uncomfortable decision to make. But, fundamentally, the opinions taken are in keeping with the position those eminent bodies occupy and the role each intends to play in its respective legal system. To complete the picture one should mention that the leading cases were adjudicated against a background of opposite circumstances : land registration was well established in France while it had not met with the same acceptance in England. Only the superior judges could ensure that the compromise set out in the Law Property Act 1925 did not become dead letter, and that meant strict enforcement of statutory rules on registrable interests.

  • INFORMATIONS

  • BIBLIOGRAPHIE