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En droit pénal comme en droit civil, il apparaît difficile, encore aujourd'hui, de systématiser l'appréhension juridique des « droits de la personnalité ». En conséquence, la tentation est grande de faire le choix de laisser demeurer la spécialisation, d'autant plus lorsqu'il s'agit d'appréhender ces objets très particuliers d'une manière spécifiquement pénale. A l'analyse, cependant, ce choix n'est pas nécessairement le plus pertinent, même en droit pénal. L'inscription — certes inattendue — de la prise en compte juridique des attributs de la personne humaine dans l'essor contemporain de la considération du droit envers les biens incorporels incite, en effet, à les étudier sous l'angle de la propriété. À cet égard, le rôle incontestablement fort joué par le droit pénal dans un tel essor démontre que l'approche de la personnalité à travers la répression des atteintes pénales qui y sont portées peut contribuer à éclairer cette analyse, menée par ailleurs par certains civilistes. Il s'agit alors simplement de présenter, puis d'éprouver et de tirer toutes les conséquences d'une hypothèse : si chaque atteinte pénale portée à un élément de la personnalité d'autrui constituait une appropriation frauduleuse ?

Appelée au renfort de nombreuses disciplines juridiques, spécialement en droit de la responsabilité civile, afin de réguler le flux des indemnisations, la distinction du dommage et du préjudice a le vent en poupe. Mais si la distinction est assurément à la mode, ce n'est pas à dire pour autant qu'elle soit utilisée abusivement tant les intérêts qui peuvent y être attachés sont nombreux. Si le droit romain, dont on connaît le raffinement juridique, a cru devoir procéder à cette distinction, c'est qu'elle présentait une utilité réelle. La matière pénale n'échappe pas au phénomène, la distinction du dommage et du préjudice pouvant éclairer la compréhension de l'infraction pénale, tant dans son élément matériel que dans son élément moral.

L'article 226-10 du Code pénal définit l'élément moral du délit de dénonciation calomnieuse comme le fait de dénoncer un fait que l'on sait totalement ou partiellement inexact au moment où la dénonciation est adressée aux Autorités. Les excès formels du texte de la dénonciation sont souvent révélateurs de l'intention calomnieuse. Sa recherche est aussi facilitée par la démonstration préalable de la fausseté du fait dénoncé, l'une des composantes de l'élément matériel du délit. Mais ce « préalable » est l'apanage des accusations de nature pénale, dont la fausseté, établie par acquittement, relaxe ou non-lieu motivée sur les faits ou sur l'imputation à la personne dénoncée, simplifie la recherche de l'élément moral. Dans tous les autres cas, l'article 226-10 alinéa 3 subordonne la constitution du délit au « défaut de pertinence des accusations ». Cette condition ambigüe que le Législateur n'a pas définie fait l'objet de conjectures discutables. Car ce défaut de pertinence joue à la fois comme un critère de l'élément matériel de l'infraction, et comme un signe de l'intention coupable sous-jacente, mise en lumière par l'analyse des faits dénoncés et du rapport psychologique que le dénonciateur entretient avec eux, à l'occasion des vérifications qu'il a pu entreprendre sur la véracité de ses accusations avant de les adresser aux Autorités. La jurisprudence confirme que la bonne foi peut résulter de ces vérifications préalables, mais que leur absence ne fait pas ipso facto preuve de culpabilité... Cette confusion des composantes matérielles et morale du délit et le désordre jurisprudentiel qu'elle favorise expliquent que les tribunaux s'attachent fréquemment au « contexte » de l'affaire, dans lequel les mobiles du dénonciateur et sa volonté de calomnier la victime en l'exposant à des suites scandaleuses en forme de dol spécial sont autant d'indices pertinents de l'intention calomnieuse. Comme si d'évidence, les termes de la dénonciation et la connaissance de sa fausseté par le dénonciateur ne suffisaient pas à forger une conviction judiciaire et soulignaient les limites de la théorie générale de l'élément moral, construite sur l'indifférence de principe aux mobiles.

Un tabou est brisé. Voilé par les infractions sexuelles de droit commun, l'inceste a longtemps été appréhendé de manière pudique par le droit pénal. Tel n'est plus le cas puisqu'il est désormais inscrit dans le Code pénal par la loi du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur des mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux. Si l'on peut nourrir des regrets que l'inceste ne soit pas incriminé de manière spécifique; cette loi a toutefois le mérite de mieux adapter le système pénal à la lutte contre les faits incestueux. Elle confère à ce titre une meilleure lisibilité à la valeur protégée, ce qui permettra à tout le moins de prévenir et de repérer les faits incestueux.