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Le droit de punir des États nations aujourd'hui ne correspond sans doute plus à la pensée de Beccaria. Fidèle à la philosophie des lumières, Beccaria subordonnait ce droit à la « nécessité » et en tirait pour conséquence que seule la loi (le législateur) était habilitée à disposer de ce pouvoir en raison de sa légitimité politique de représentation de la société tout entière.Or, aujourd'hui on peut constater un déclin de ce « droit de punir des États ou législateurs nationaux » en raison de deux nécessités opposées et se situant aux frontières du droit de punir. Tout d'abord, c'est le contrôle de nécessité de l'infraction qui peut être apprécié par les juges en raison de la multiplication des contrôles de la loi (Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité) ; le législateur est ainsi soumis à l'exigence classique de nécessité matérielle rejoignant l'exigence de proportionnalité du droit pénal. Ensuite, le développement d'un « devoir de punir » s'imposant à l'État, soit qu'il provienne d'un juge (CEDH), soit d'institutions européennes (UE) fait apparaître une autre forme de nécessité plus formelle, en plaçant les législateurs nationaux devant un impératif formel de punir.« 1764 - 2014 ; 250 ans après la publication du célèbre traité de Beccaria 2, il est frappant de constater que des problématiques pénales aussi fondamentales que la légitimité du droit de punir et la place du juge en matière pénale soient toujours autant discutées.

« Si l'interprétation de lois est un mal, il est évident que leur obscurité, qui entraîne nécessairement l'interprétation, en est un autre ». Cette affirmation de Cesare Beccaria, qui soulignait la nécessité de précision et de rationalité du système pénal européen, demeure d'une grande actualité. Nombreux sont les facteurs de confusion qui contribuent à l'imprévisibilité de la loi pénale et l'obscurité de ses textes. Le plus important est représenté par l'absence, dans le système juridique de l'Union européenne, d'une perspective visant à une hiérarchisation des principes et des juridictions européennes.Face à une jurisprudence européenne devenue protagoniste en matière pénale, la question essentielle est celle de savoir s'il est possible d'envisager une réaction à l'incertitude juridique inhérente à la protection multiniveaux des droits fondamentaux. Après avoir mis en évidence les nombreux facteurs de superposition entre juridictions nationales et supranationales portant atteinte au principe de clarté et de prévisibilité de la loi pénale, il est proposé une solution s'adressant au dialogue entre juridictions.Si le danger d'un droit pénal complètement dépendant de l'arbitraire des juges est en partie réduit, l'incertitude juridique dépendante de l'obscurité et de la complexité des sources demeure évidente. Dans ce contexte, la pénétration du droit pénal de l'Union dans les systèmes juridiques des États membres s'imposera avec la création imminente du parquet européen et avec l'adhésion de l'UE à la CEDH.

Cesare Beccaria - dont l'ouvrage le plus célèbre a été publié il y a 250 ans (1764) - est considéré de manière unanime comme l'un des pères fondateurs du droit pénal moderne. Une telle réputation est la conséquence, entre autres, de sa bataille contre la peine capitale et toute autre forme de traitement inhumain ou cruel. Cependant, Beccaria, dans son célèbre livret, déclare être en faveur de la peine de réclusion à perpétuité, qu'il considère comme étant particulièrement efficace en raison de ses effets d'intimidation. La plupart des auteurs qui se sont penchés sur ce point ont considéré, soit qu'une telle position était peu significative au sein de la pensée de Beccaria, s'agissant simplement de la recherche d'un substitut à la peine capitale dont il demandait à juste titre l'abolition, soit qu'elle était critiquable en ce qu'elle entrait en contradiction avec le concept d'humanité que Beccaria lui-même déclarait vouloir défendre. Cet article, en s'appuyant sur l'analyse de Michel Foucault, suggère une interprétation différente : la perpétuité n'est ni insignifiante ni contradictoire dans la pensée de Beccaria ; elle est en revanche la conséquence de la théorie de la peine qui s'affirme au XVIIIe siècle, lorsque l'utilitarisme prend une place dominante. À cette époque-là, le concept d'humanité était indépendant de l'individu envisagé singulièrement et était conçu seulement en tant que limite à l'exercice du pouvoir.

Nos fonctions à la Cour de cassation prenant fin en juillet 2015, cette chronique est la dernière que nous livrons à la Revue de sciences criminelles. Qu'il nous soit permis d'exprimer, avec nos regrets, notre reconnaissance à l'équipe de la revue, toujours bienveillante, et à nos lecteurs, toujours indulgents.