Contenu du sommaire : Doctrine publiciste et droit romain

Les rapports des parlementaires anglais du XVIIe siècle avec le droit romain sont ambivalents : d'un côté, en effet, l'opposition entre civil lawyers et common lawyers recoupe en grande partie l'opposition entre défenseurs de l'absolutisme et défenseurs du parlement mais de l'autre, la conception de la liberté qui est défendue à l'époque par ces common lawyers est très largement celle du droit romain. L'appel au droit romain dans un contexte de common law traduit donc généralement une conception particulière des rapports que les îles britanniques entretiennent, ou sont censées entretenir, avec le continent.

La dictature fascine les auteurs de l'époque moderne parce qu'elle est difficilement compréhensible : le fait que le dictateur n'abuse pas du pouvoir, qu'il soit pauvre et vertueux est en contradiction avec leur anthropologie pessimiste. Par-delà cette incompréhension, la dictature est utilisée comme preuve de la nécessité de la monarchie : puisqu'il faut concentrer le pouvoir exceptionnellement en république pour en corriger les défauts, il vaut mieux anticiper et opter pour le pouvoir d'un seul.

Aux États-Unis, la rédaction et l'adoption de la Constitution fédérale s'accompagnent de l'émergence d'une doctrine constitutionnelle. Les auteurs du Fédéraliste, des professeurs comme James Wilson, des magistrats comme Joseph Story, sont les premières autorités doctrinales en droit constitutionnel, dans leur pays et même au-delà. Loin des bibliothèques européennes, de tradition anglo-saxonne, ces auteurs n'en furent pas moins connaisseurs de la culture juridique des romains, qu'ils citent souvent à l'appui de leurs analyses juridiques. Les références au droit romain servent alors essentiellement un double propos : donner une légitimité scientifique, technique, à une argumentation d'ordre juridique ; à l'inverse, servir de contre-exemple dans le domaine des valeurs politiques. Rome reste admirée pour sa science, mais rejetée pour ses Empereurs, et même ses patriciens.

S'interroger sur l'emploi du droit romain au XIXe siècle équivaut à s'interroger sur les modalités d'un vaste « réemploi » : mise en œuvre, dans une construction, de matériaux provenant d'une construction antérieure. Il s'agit donc certes de marquer à la craie ce qui a été exploité du ius par les architectes modernes (processus de réception du droit romain) mais aussi, plus important, d'éprouver ce qui a été laissé de côté. Au cœur de ce retranchement, le juriste (re)trouve paradoxalement une voie d'accès aux fondements de sa propre pensée.

La doctrine publiciste a puisé dans le droit romain les voies d'élaboration d'une science du droit administratif. Tandis que la division du ius privativum et du ius publicum devait lui tracer une voie d'élaboration en marge du droit privé, la division tripartite des Institutes de Gaius devait, paradoxalement, livrer un principe d'organisation des « matières administratives ». La notion de personne juridique, composante de cette tripartition, jouera un rôle majeur dans l'achèvement de la systématisation du droit administratif. En particulier chez Hauriou qui se fait l'apôtre des catégories juridiques classiques.

En 1862, Denis Serrigny publie son Droit public et administratif romain, œuvre érudite et novatrice consacrée à la description des institutions et du droit administratif du Dominat. Cependant, la portée de l'ouvrage dépasse le cadre de l'étude du Bas-Empire. À l'heure où la censure guette, le professeur de droit administratif s'appuie sur le droit romain afin de livrer sa pensée intime non sur le seul régime impérial antique, mais également sur le Second Empire sous lequel il vit. La condamnation est sans appel : le despotisme impérial corrompt tout, broie les hommes et tue les libertés dans une machine centralisatrice dévorante.

À travers son important Cours de droit public et administratif (1839), F. Laferrière (1798-1861) est l'un des fondateurs de la science et de la pensée du droit administratif français ; mais, plus historien du droit que véritablement administrativiste, il nourrit toute son œuvre du retour au droit romain dans une perspective constamment savignicienne. Au-delà de la méthode cependant, cet auteur bâtit une vision providentialiste qui mêle idéalement stoïcisme et christianisme au service d'une conception eschatologique de la science juridique conçue comme facteur et instrument actifs.

L'article vise à montrer les logiques des relations qu'Esmein entretenait avec la référence à la République romaine. Il défend qu'il s'agit d'un terrain fructueux pour comprendre la spécificité du modèle républicain français. Il montre, autour du motif de la République romaine, que l'on peut être tout à fait républicain d'une part et tout à fait libéral d'autre part, une fois que l'on a défini la liberté comme non-domination plutôt que comme non-interférence.

Romaniste de formation, Maurice Hauriou était naturellement incité, pour nourrir ses réflexions, à interroger le fonds juridique romain. Aussi son interprétation du droit administratif est-elle façonnée, à bien des égards, par les textes compilés à l'époque de Justinien. Hauriou y découvre à la fois un modèle pour dessiner l'histoire de sa discipline, des outils pour en exposer la substance et des raisonnements pour vivifier son argumentation.

Le philosophe Alain est rarement considéré comme un penseur politique de premier plan. À tort. Ses réflexions en la matière, nombreuses, sont beaucoup plus profondes et plus originales qu'on ne le croit généralement. Rien ne le montre mieux que la conception que l'auteur des Propos se fait de l'intérêt général : une conception libérale, profondément minoritaire au pays de Rousseau (ce qui n'est sans doute pas sans rapport avec le large oubli dans lequel ses écrits politiques sont tombés), mais dont l'analyse approfondie est riche d'enseignements sur les idiosyncrasies de la culture politique française – dont Alain prend, à cette occasion, le contre-pied.