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La responsabilité pénale du supérieur hiérarchique est régie par différents instruments internationaux dont la teneur est variable. La littérature juridique consacrée aux éléments objectifs (actus reus) de cette forme de responsabilité a mis en lumière d'importantes zones d'ombre et la controverse qui entourent certains de ces éléments. La présente contribution s'attache, d'une part, à examiner l'apport éventuel des instruments juridiques récemment adoptés par l'Union africaine et de la jurisprudence récente des juridictions pénales internationales ou hybrides - Cour pénale internationale (CPI), Tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda et les Chambres africaines extraordinaires au sein des juridictions sénégalaises (CAE) - à la clarification des zones d'ombre et à la résolution de la controverse relevées par la littérature et, d'autre part, à faire le point à la fois sur la convergence et les clivages entre les textes des juridictions internationales pénales précitées. Cette contribution suggère que l'article 28 du Statut de Rome a clarifié certains aspects des éléments objectifs de la RPSH (principe de responsabilité pénale des supérieurs hiérarchiques), mais que les instruments juridiques récemment adoptés par l'Union africaine ainsi que la jurisprudence de la CPI et des CAE laissent subsister des zones d'ombre. Il incombe à la fois à ceux qui édictent les textes régissant les juridictions pénales internationales ou hybrides et à ces juridictions de clarifier ces zones d'ombre, sous peine de porter atteinte aux principes de légalité, de sécurité juridique et ne bis in idem.

Le droit pénal n'échappe pas au phénomène de mondialisation du droit, au-delà du champ classique du droit pénal international, fondé sur un élément d'extranéité voire sur une source purement internationale comme les crimes internationaux. L'émergence d'un véritable droit pénal des affaires internationales, aux ressorts en partie communs avec le premier, est en effet marquée par de fortes spécificités. Il s'agit entre autres de processus prudentiels issus des règles de compliance. La compliance implique une conception systémique du droit fondée sur la notion d'effectivité et de co-régulation éloignée des concepts traditionnels du droit pénal. Or, ses contacts avec le champ pénal sont de plus en plus nombreux. L'étude propose de les identifier et de les analyser. D'abord au titre des règles applicables à des infractions pénales traditionnelles faisant encourir aux États et à la communauté internationale des risques systémiques majeurs comme le blanchiment, la corruption, l'évasion et la fraude fiscales ou les infractions environnementales. Ensuite au titre des règles de soft law et des sanctions qui lui sont attachées dont le manque de prévisibilité est paradoxalement une source d'insécurité potentielle pour les entreprises comme pour les États.

Le contrôle de proportionnalité in concreto diligenté par la Cour de cassation sous l'impulsion de son nouveau Président n'a pas épargné le droit pénal. La chambre criminelle écarte ainsi ponctuellement, dans certains cas d'espèce, une norme pénale dont l'application aurait des conséquences contraires à un principe issu de la Convention européenne des droits de l'homme. Une identification précise de la méthode permet d'ailleurs de se rendre compte qu'au-delà de manifestations nouvelles qui ont frappé les esprits, certaines de ses occurrences sont plus anciennes. Dès lors, il devient nécessaire de s'interroger sur la pertinence de son utilisation en matière répressive. Elle se révèle contestable à double titre. D'une part, le contrôle de proportionnalité in concreto repose sur des fondements juridiques bien fragiles. D'autre part, il engendre une instabilité de la réponse pénale, qui nuit à la légitimité de la répression.