Contenu du sommaire : La vulnérabilité

La notion de vulnérabilité est devenue une notion de droit privé à partir de 1980, grâce au droit pénal qui en a fait une circonstance aggravante lorsque la victime de certaines agressions notamment sexuelles est considérée comme étant vulnérable. Elle a peu à peu pénétré de nombreuses matières dans le but de protéger ces personnes et de les accompagner. L'objectif est alors de rendre à l'être humain sa dignité. Cette contribution a pour objet d'étudier les vulnérabilités reconnues et à reconnaître puis de savoir quelles mesures sont ou doivent être prises pour les traiter au mieux.

La vulnérabilité n'est pas étrangère au droit public. En effet, en explorant cette branche du droit, force est de constater que le droit privé n'a pas l'apanage de cette notion, contrairement à ce que pourraient laisser croire les importantes références, occurrences du terme dans cette discipline du droit ainsi que les travaux de la doctrine privatiste. La vulnérabilité apparaît en premier lieu comme notion innommée dans de larges pans du droit public : théorie de l'État, droit constitutionnel, droit des libertés, droit administratif… On la devine dans les discours, dans les théories mais aussi dans les mécanismes élaborés notamment par le juge administratif. Mais ses contours n'en demeurent pas moins très flous, même lorsque cette notion est nommée au décours de décisions de justice ou de réflexions doctrinales. Toutefois, si la vulnérabilité est interrogée par le droit public, elle l'interroge en retour conduisant à repenser des concepts fondamentaux du droit public ainsi que les mécanismes de protection mis en œuvre par les juges.

La vulnérabilité a été nommée pour la première fois par le Code pénal de 1992. Elle concerne certaines victimes, que la loi protège plus spécialement en raison de critères physiques, psychologiques, économiques ou sociaux qui leur sont propres. La prise en compte de la vulnérabilité ne se limite pour autant pas aux victimes. Elle est aussi prise en compte pour certains délinquants, quoiqu'étant alors innomée.

Cette contribution a pour but de cerner l'usage de la vulnérabilité par les Cours européenne et interaméricaine des droits de l'homme dans une perspective comparée. Il y est démontré que si ces deux juridictions se saisissent du concept (sans pour autant le définir), il est appréhendé de manière différente. On observe tout d'abord un accroissement du recours à la vulnérabilité par les deux Cours ayant la même finalité : la résilience. Les juges du Costa Rica y font en revanche une référence beaucoup plus systématique et détaillée qui s'explique par la philosophie des droits humains à laquelle ils se rattachent. Pour le comprendre, il faut rappeler que les deux Conventions ont été rédigées après la Deuxième Guerre mondiale, époque à laquelle les droits humains sont fondés sur la dignité humaine. Ce fondement peut néanmoins revêtir plusieurs significations, qui expliquent ces différentes conceptions. Celles-ci rejaillissent directement sur la vulnérabilité qui fait l'objet d'une lecture qu'on peut qualifier de libérale s'agissant de la jurisprudence de la Cour européenne et de sociale s'agissant de celle de la Cour interaméricaine.

Le Code civil français comprend deux systèmes de protection juridique. Celui de tous les mineurs éligibles dans leur ensemble et celui des majeurs dont l'état et la situation sont vérifiés au cas par cas par un médecin et un juge judiciaire. De l'évolution de la protection juridique des majeurs (1804, 1968, 2007 et 2019), un principe de nécessité est né qui fonde l'existence, la nature et la durée de la mesure de protection juridique (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, habilitation familiale et mandat de protection future). La catégorie des personnes majeures vulnérables – définie par la doctrine juridique – est donc plus large que celle qui désigne les personnes officiellement protégées. De surcroît, le Code de l'action sociale et des familles, le Code de la santé publique et le Code de la sécurité sociale mettent au jour d'autres vulnérabilités. La combinaison de tous ces critères aboutit à découvrir les personnes les plus vulnérables. La reconnaissance juridique de cette notion est subordonnée à une rigueur dans l'analyse que contrarie la tendance à voir de la vulnérabilité partout.

La migration est intrinsèquement vecteur de vulnérabilité. Cette vulnérabilité est protéiforme : elle touche tout à la fois l'État lorsqu'il est confronté à un phénomène d'ampleur, et l'individu, que la migration place dans une situation de rupture. Cette vulnérabilité de l'individu migrant sera renforcée, aggravée, lorsqu'elle se conjugue avec d'autres facteurs comme l'existence d'une persécution ou l'appartenance de genre.

La vulnérabilité des travailleurs est de longue date reconnue par la loi qui tend en principe à l'atténuer. Or, force est de constater que les travailleurs subissent de manière récurrente des situations de détresse liées à leurs conditions de travail. C'est ce qu'on appelle les risques psychosociaux dont le droit s'est tout de même emparé pour tenter d'en limiter les méfaits, particulièrement pour ce qui concerne le harcèlement moral. Cette affliction fait même l'objet d'une définition juridique unique, commune à tous les travailleurs, agents publics et salariés. Malgré cette unicité apparente, le harcèlement moral n'est pas appréhendé de la même manière selon le statut du travailleur. Il reste plus difficile pour l'agent public d'établir des faits de harcèlement, le juge administratif étant assez peu enclin à reconnaître leur réalité. Par ailleurs, les mécanismes de lutte contre le harcèlement à la charge de l'employeur (obligation de sécurité, protection fonctionnelle) se révèlent finalement peu adaptés.

Alors que le droit de la consommation se veut un remède à la vulnérabilité contractuelle du consommateur, le droit des services publics génère une vulnérabilité juridique de l'usager. Le cumul des qualités de consommateur et d'usager d'un service public industriel et commercial engendre une limite à l'application du droit de la consommation. Comme pour l'usager d'un service public administratif, elle tient à la nature de la relation entretenue avec le service et provoque une précarisation des droits de l'usager dans sa relation avec le gestionnaire.

La vulnérabilité, notion récemment introduite dans le droit, pénètre tous les domaines y compris le droit des affaires. Dans cette perspective et contre toute attente, une question nouvelle de la vulnérabilité de l'entreprise individuelle se pose. Il apparaît en effet possible d'identifier des facteurs de vulnérabilité de l'entreprise individuelle que le droit considère peu à peu. L'approche de la vulnérabilité révèle néanmoins des paradoxes puisque si certains éléments montrent que cette vulnérabilité tend à être considérée, voire corrigée, d'autres illustrent l'apparition, voire l'encouragement de facteurs de vulnérabilité. Aussi est-ce de manière équilibrée que la rencontre entre la vulnérabilité et l'entreprise individuelle doit être appréhendée.

Le droit reconnaît la vulnérabilité des sociétés à travers un corpus de règles protectrices hétérogènes et éparses. À travers une approche sous-disciplinaire de la vulnérabilité, le droit positif a créé des mécanismes de protection des sociétés désarticulés. Pourtant la vulnérabilité est un état de fait mouvant et complexe qui nécessite une approche globale dans la perspective d'une meilleure identification des situations méritant une protection légale. C'est dans cet esprit que la présente étude tentera d'identifier les critères distinctifs de la vulnérabilité des sociétés, ce qui pourrait contribuer in fine à la construction d'une théorie générale.

Le droit de la libre concurrence est, à la fois en droit européen et en droit interne, un instrument juridique singulier dans l'appréhension des vulnérabilités. Aux yeux de certains, il incarne la logique de marché, pourvoyeuse et porteuse de fragilités. Pour d'autres, il se pose au contraire en protecteur et pourfendeur des faiblesses. Entre deux, qu'en est-il ? Cette étude propose d'envisager à la fois ses forces et ses insuffisances dans la protection du marché, des concurrents et des utilisateurs. Une mention singulière est réservée à ce dernier égard aux acheteurs publics, lesquels se trouvent au cœur des enjeux économiques, sociaux, environnementaux, territoriaux et sanitaires de la problématique.

Le développement des technologies numériques suscite de nombreux espoirs, mais force est de constater que l'environnement numérique renforce certaines vulnérabilités tandis qu'il en fait naître de nouvelles. Pour illustrer ce propos, cette contribution aborde le cas des vulnérabilités entre plateformes en ligne et entreprises utilisatrices, ainsi que la vulnérabilité des personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel. Enfin, les outils d'aide à la prise de décision ou exclusivement automatisées ne sont pas sans poser des questions en matière de transparence.