Contenu du sommaire : Qui en veut à l'État de droit ?

S'il n'est pas difficile de situer la naissance du concept de Rechtsstaat en Allemagne, il n'est en revanche pas aisé de le suivre à la trace lors de ses importations, ses traductions, ses transformations. Objet de tous les fantasmes, l'État de droit recouvre des réalités bien différentes, parfois inconciliables au regard de son histoire sinueuse : on y inclut la soumission de l'État au droit, la séparation des pouvoirs, la protection des droits, l'indépendance des juges, et même le principe démocratique. Notion-éventail se dépliant à l'infini et exerçant un pouvoir enchanteur sur les juristes, les responsables politiques et les journalistes, l'État de droit est partout. C'est sans doute sa définition instable, au contenu incertain, qui est à l'origine de ce succès et qui laisse sans réponse satisfaisante la question de savoir comment penser le label « État de droit » dans les systèmes démocratiques et libéraux contemporains.

Une enquête sur la présence du concept d'État de droit hors d'Europe suppose une distinction entre le nom de concept (avec ses problèmes de traduction) et le concept (avec ses problèmes de définition). Elle peut être déployée dans l'espace par l'étude de la présence des formulations sur l'État de droit ou la rule of law dans les constitutions actuelles des pays de tous les continents. Elle peut être faite dans le temps en s'interrogeant sur l'existence de la « chose État de droit sans le nom » dans des systèmes juridiques extra-européens du passé.

Cet article s'interroge sur les pratiques de contestation de l'État de droit : en partant des discours et des idéologies qui les inspirent, il entreprend d'éclairer les formes les plus radicales de cette contestation, dans ce qui peut être considéré comme une forme d'archéologie du terrorisme contemporain.

L'avènement des gouvernements autoritaires s'appuyant sur des constitutions dites libérales a eu pour effet de nous priver aussi bien de mots pour le désigner que de mesures pour l'identifier. Si la tendance actuelle consiste à diffuser le concept d'« illibéralisme » pour tenter de qualifier de tels régimes, l'aspiration de ces gouvernements à un pouvoir d'action sans entraves, quelle que soit la parure de leur façade, renvoie en réalité à une idéologie classique du pouvoir politique illimité.

Alors qu'en France des personnalités juridiques de premier plan sont engagées dans la critique des « excès » de l'État de droit, l'article revient d'abord sur certaines ambiguïtés de ce concept afin de caractériser leur intervention, pour ensuite s'intéresser à différents cercles et associations de juristes qui, tout en affirmant défendre les libertés, développent un discours critique vis-à-vis des droits humains et de leur protection juridictionnelle. Un tel discours marque une rupture avec la période où les désaccords s'exprimaient dans une grammaire commune acceptant la légitimité de l'intervention du juge.

C'est au nom de la liberté elle-même que les libertés fondamentales se trouvent souvent attaquées. Les règles qui visent à rendre la liberté d'expression effective pour tous, en assurant le pluralisme dans la représentation des courants d'opinion dans les médias, sont ainsi régulièrement accusées d'être liberticides. Cette rhétorique s'est déployée avec force dans l'espace public français en février 2024, à la suite d'une décision du Conseil d'État à propos de la chaîne CNews. L'examen de cet épisode éclaire la stratégie qui consiste à invoquer les principes de l'État de droit pour mieux en subvertir la mise en œuvre.

La Constitution de la Ve République formule le contrat qui fonde la démocratie libérale sur une exigence de publicité. La publicité est garantie, contre son envers, le secret, justifié, encadré, réglementé. Mais les textes constitutionnels ne disent rien d'un autre péril, qui n'est pas l'opposé de la publicité, mais un poison plus pernicieux : le mensonge d'État. Le nucléaire, particulièrement le nucléaire militaire, apparaît comme un cas d'école du glissement du secret au mensonge, de la dérogation du devoir de publicité à la volonté de tromper le public, au nom de ses spécificités (sa puissance destructrice), de sa complexité scientifique (le profane n'y comprend rien) et sans doute de son histoire : la France s'est dotée de la bombe à l'issue d'un processus clandestin, sous la IVe République.

Cet article se propose de s'arrêter sur la théorie de l'exception développée par deux juristes américains, Eric Posner et Adrian Vermeule, après le 11 septembre 2001, puis après la crise économique de 2008. À travers la pensée de ces deux auteurs, il s'agit d'exposer une stratégie théorique et politique qui consiste à faire des crises et des situations d'exception, en particulier économiques, la clé d'une transformation profonde de l'État libéral (américain) et, plus spécifiquement, un moyen de soumettre le droit à une logique économique, structurée autour du modèle du marché. Une stratégie qui prend appui sur certains éléments de la théorie de l'état d'exception du juriste allemand Carl Schmitt, moins pour tenter d'attaquer frontalement l'État de droit que pour en faire une réalité dépassée, sinon même un « mot vide », complètement anachronique.

Que signifie haïr le droit ? L'analyse holiste comme l'école subjectiviste désignent la haine du droit comme un phénomène asocial, individuel. Haine et anomie se confondraient pour désigner le comportement d'agents désorientés, peu enclins à se plier aux règles structurant la vie en société, déviance pourtant sanctionnée par la puissance publique. Or les doctrines et les pratiques discursives promouvant la haine du droit émergent au moment de la Révolution française et sont le fait de théoriciens contre-révolutionnaires qui ne voient dans le droit qu'une abomination contraire à l'ordre social. Pareil raisonnement demeure largement partagé par les franges les plus réactionnaires du champ politique : les critiques contemporains des droits de l'homme, en somme du « droit-de-l'hommisme », continuent de perpétuer la haine du droit. L'analyse de ce phénomène daté, situé, bref historique, implique un retour sur ses conditions objectives de production, le moment révolutionnaire français, pour saisir les raisons de sa résurgence et de son efficace.

Lorsqu'elle fait face à des organisations politiques antidémocratiques, la démocratie libérale tend parfois à devenir « militante » en établissant des procédures spécifiquement dédiées à sa propre sauvegarde. En règle générale, les travaux sur la notion de démocratie militante ne manquent pas de souligner ou de justifier le caractère contradictoire d'une démocratie qui interdit un parti politique antidémocratique pour protéger le régime de la liberté. Le présent article propose de poursuivre cette réflexion en mettant en lumière les liens paradoxaux unissant la démocratie militante à l'État de droit : si ce dernier constitue en effet l'un des objets et l'un des moyens principaux de ce programme de défense, il est aussi susceptible d'en devenir une des principales victimes collatérales.

La Cour de justice de l'Union européenne s'est imposée comme un acteur incontournable pour défendre l'État de droit, tout particulièrement en réaction aux atteintes à l'indépendance du pouvoir judiciaire au niveau des États membres. Depuis 2018 et son important arrêt Juízes Portugueses, la Cour joue ce rôle, avant tout à la demande des juridictions nationales, par la voie du renvoi préjudiciel et dans le cadre des recours en manquement introduits par la Commission, « gardienne des traités » de l'Union dans les cas les plus préoccupants, comme celui de la Pologne.