Contenu du sommaire : Droit et jeu.

Le jeu du procès a plus que des analogies avec celui du théâtre : l'un et l'autre se développent dans un espace consacré, suivant des règles qui dérogent aux pratiques de la vie ordinaire, qu'il s'agisse des gestes, de la parole, de la parure vestimentaire. Dans l'un, et l'autre cas, il y a représentation, fondée sur la mimesis, mêlée d'une autre forme de jeu, l'agôn, qui structure aussi bien l'audience et la tragédie. Mais d'autre part, l'enjeu de cette représentation n'est pas le même. Le jeu est une fin en soi, tandis que le procès a pour objet immédiat la réglementation d'un litige, lequel conduit à donner sens au droit. Toutefois, les deux institutions se retrouvent dans un même effet de catharsis, qu'Aristote avait attaché à la tragédie, mais qui peut-être donne aussi sa signification profonde à la représentation judiciaire.

Parler de jeu sans évoquer Huizinga serait quasiment impossible. Mais il n'en est pas de même lorsqu'on parle des rapports entre le jeu et le droit. Le présent article a pour objet d'établir une relation entre la pensée de Johan Huizinga et le monde du droit. Un monde que Huizinga connaissait bien, encore que pas toujours de façon directe (c'est le cas pour Max Weber, qu'il ne connut que par le biais de Troeltsch). Un monde pour lequel la pensée de Huizinga était loin d'être inconnue. C'est le cas, en l'occurrence, des deux plus éminents juristes italiens, Francesco Carnelutti et Piero Calamandrei qui, sur l'approche huizinguienne et sur l'analogie entre deux notions — procès et jeu — qui retint l'attention de l'auteur néerlandais, modulèrent leur combat en faveur de deux conceptions opposées et antagonistes du procès.

Au modèle de jeu révélé par les législations "modernes" qui l'avaient enserré dans des codes, jeu fermé entre individus appartenant à des statuts en nombre limité, pour faire des opérations en nombre également limité, la société contemporaine tend à substituer un modèle ouvert, où l'informel gagne du terrain, et où les acteurs jouent un rôle jusque dans l'élaboration de la décision complexe qui fonde la règle du jeu. De ces nouveaux rapports fluctuants entre le social et le juridique, naît une nouvelle structure du jeu, qui préfigure ce que pourrait être le Droit d'une société post-moderne.

La théorie des jeux d'interaction, point de ralliement des sciences sociales, à fait son entrée en droit depuis une quinzaine d'années environ. La première question étudiée a été celle de la nature d'un ordre spontané entre individus. On a exploré les conditions dans lesquelles des individus arrivent à développer des rapports de coopération malgré la possibilité de s'exploiter mutuellement. A côté de ce premier foyer d'intérêt, s'est constitué un deuxième foyer portant sur l'origine et le fonctionnement de l'Etat. La théorie des jeux permet d'explorer la nature des prétendus "biens collectifs" censés justifier la conclusion du contrat social. Elle permet aussi d'étudier la dynamique du pouvoir en tant que fondement de l'Etat. Elle clarifie, en dernier lieu, le paradoxe de la croissance indéfinie de l'Etat dans les démocraties sociales modernes. Dans l'ensemble, la théorie des jeux met au jour à quel point les institutions fondamentales du droit sont des réponses aux paradoxes de l'interaction humaine.

L'article traite de la possibilité d'employer le modèle du jeu pour la compréhension du droit. Après avoir évoqué quelques exemples à ce propos, et soulevé quelques notes critiques, il conclut qu'il est possible de mieux démontrer l'analogie entre le droit et le jeu à la lumière de la méthodologie de la praxéologie.

II est fait, le plus souvent, un usage sélectif et non-systématique de l'analogie du jeu en droit. Cette critique s'applique autant à Hart qu'à Huizinga, l'un et. l'autre sélectionnant, pour les besoins de la comparaison, des traits différents du jeu, qu'il est cependant possible d'articuler à une même échelle évolutionniste. D'autres adoptent un modèle structuraliste (Erhmann) ou naturaliste (Midgley) pour présenter les jeux. L'étude de ces différents textes révèle, mieux que ne le ferait la présentation d'un auteur unique, (a) le faisceau des diverses caractéristiques du jeu et (b) les problèmes épistémologiques que suscite leur discussion. On suggérera que l'utilisation de concepts sémiotiques peut contribuer à clarifier autant la nature de l'analogie ludique que certaines de ses manifestations concrètes.

II y a deux analogies qui justifient la comparaison entre droit et jeu. Dans leur formulation, paraît un concept cardinal de la déontique et de la philosophie du langage normatif : le concept de règle constitutive, en particulier le concept de règle eidético-constitutive. L'essai suivant est consacré à l'explication et aux implications de ce concept. Cet article est constitué par les six phases suivantes : (i) histoire de la théorie des règles constitutives ; (ii) deux définitions du concept de règle eidético-constitutive ; (iii) typologie des règles eidético-constitutives déontiques (règles paradigmatiques vs. règles syntagmatiques) ; (iv) distinction entre le concept de règle eidético-constitutive et le concept de règle anankastico-constitutive ; (v) discussion de la possibilité d'antinomie entre deux règles eidético-constitutives et entre deux règles anankastico-constitutives ; (vi) discussion de la signification des règles eidético-constitutives pour la déontique, pour la philosophie du droit, pour la philosophie du langage normatif.

L'auteur propose une analyse détaillée du droit pénal anglais à l'origine de la répression moderne des jeux et paris. Cette analyse fait apparaître les fondements particuliers de la répression du jeu dans l'Angleterre médiévale et l'émergence du processus de construction de l'illégalisme du jeu.

Le but de l'article est de réfléchir la possibilité de prendre au sérieux la référence au jeu dans la théorie du droit. Dans une première partie (I), les auteurs définissent les conditions indispensables pour assurer la fécondité d'une telle analogie. Il s'agira tout d'abord de développer une appréhension dialectique du jeu (A) qui fasse droit à ses multiples facettes ; il s'agira ensuite de préciser les modalités épistémologiques de l'usage de cette référence ludique dans la pensée juridique (B). Il apparaîtra, au terme de ce double examen, que le modèle du jeu, correctement compris, soit susceptible de fournir un véritable paradigme pour l'intelligence du juridique. C'est le propos de la seconde partie (II) que d'évoquer quelques applications possibles, au droit tout d'abord (A), à la théorie du droit ensuite (B), de ce paradigme explicatif. A cet effet sont dégagés cinq couples conceptuels entre lesquels le paradigme du jeu établit une tension dialectique : stratégie et représentation, coopération et conflit, réalité et fiction, régulation et indétermination, internalité et externalité. A l'horizon de cette étude se dégage une logique paradoxale qui, sur un plan réflexif cette fois, paraît susceptible d'éclairer le fonctionnement du logos juridique, tant dans ses aspects théoriques que éthiques.