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En Italie et en Allemagne, la notion de jus commune a acquis, ces dernières années, une importance en histoire du droit largement sous-estimée en France. L'étude du droit commun en Europe de 1100 à 1800 a été associée à des critiques adressées à la codification et à des projets pour un nouveau droit européen. Pourtant la signification de ce jus commune est sujette à controverse : a-t-il réellement existé un système unifié de normes dans l'Europe du Moyen Âge et de l'Ancien Régime qui aurait été brisé par les codes nationaux ? Cet article tente de présenter l'historiographie de ce débat et suggère que la recherche de traits communs dans le passé juridique de l'Europe est plus pertinente que la nostalgie d'une unité imaginaire, sorte de paradis perdu.

Saleilles et Lambert contribuent à la critique virulente de la doctrine exégétique à la fin du XIXe siècle. Ils tentent de lui substituer une nouvelle méthode qui s'affranchisse de la seule lecture des textes. Saleilles la trouve dans ce qu'il appelle la méthode historique dont le droit comparé, destiné à pénétrer et vivifier l'évolution du droit national, constitue l'un des aspects. Lambert est plus ambitieux : il voit dans l'étude du droit comparé un véritable substitut à la libre recherche scientifique défendue par Gény. La recherche d'un droit commun législatif qui dépasse les seules frontières nationales est pour lui le seul moyen de parvenir à dégager des solutions objectivement justes. L'étude du droit comparé est ainsi mobilisée au service d'une véritable révolution méthodologique qui a pour effet de façonner durablement une théorie des sources du droit en train de se constituer, car la doctrine est désormais la seule en mesure de réaliser des constructions juridiques suffisamment élaborées susceptibles d'intégrer l'étude des droits étrangers qu'il s'agit de regrouper en familles homogènes. Au moment où la doctrine adopte une posture modeste, en refusant d'être qualifiée de source du droit, elle devient donc la principale source d'inspiration du législateur et du juge, qui trouveront dans ses constructions des principes certains de solutions que les textes seuls ne sont plus en mesure de fournir. L'invention du droit comparé moderne au début du XXe siècle devient ainsi un instrument de prise du pouvoir doctrinal.

La notion de marge est au cœur des systèmes de droit. Mais le propre de l'internationalisation du droit, voire de sa mondialisation, est d'avoir introduit de surcroît, avec la notion de marge « nationale » d'appréciation, à la fois la reconnaissance de la diversité des systèmes de droit et la possibilité d'un droit commun. C'est pourquoi la méthode comparative est nécessaire. Mais pas suffisante car elle invite au pluralisme sans donner la clé d'un pluralisme véritablement « juridique », c'est-à-dire ordonné selon la raison juridique. Et c'est ici que la logique juridique entre en jeu, car la notion de marge implique une rupture avec la conception traditionnelle, unifiée et hiérarchisée, mais non pluraliste, de l'ordre juridique. Après une description du pluralisme de juxtaposition lié à l'apparition de la marge nationale d'appréciation (implicite ou explicite), sont évoquées les conditions de validité logique d'un véritable pluralisme ordonné (notion et fonctionnement de la marge).

Le bilinguisme juridique révèle le caractère méta-linguistique du droit : les normes existent dans le monde des idées, hors de leur représentation dans une langue donnée, et ne sont rendues que partiellement et imparfaitement par les différentes tentatives de les exprimer. Si le droit existe entre les textes, peut-il aussi exister entre les traditions ? Le bijuridisme (c'est-à-dire l'expression simultanée d'une norme dans deux traditions juridiques) peut conduire au dialogue entre les traditions, au-delà de la mise en parallèle de versions à peu près équivalentes de la norme. Un tel bijuridisme dialogi-que s'appuie sur la possibilité d'identités juridiques plurielles pour une seule personne. Il mène aussi à l'hypothèse d'une normativité méta-traditionnelle, c'est-à-dire un répertoire d'idées juridiques qui existent en dehors de leur manifestation particulière dans une tradition donnée.

Confronter le droit international privé et le droit comparé peut paraître surprenant. La connaissance du droit étranger n'est-elle pas indispensable à la mise en œuvre du droit international privé, en particulier dans son aspect le plus essentiel, celui des conflits de lois ? De prime abord, les deux disciplines entretiennent donc des rapports harmonieux. Cependant, l'harmonie peut tourner à la discorde. Tout au long du XXe siècle (et le Congrès de Paris de 1900 a certainement joué un rôle en ce sens), les comparatistes ont œuvré efficacement à l'unification du droit, par voie de des conventions internationales portant soit sur les règles de conflits de lois, soit sur des règles matérielles. A la recherche de la coordination des lois en conflit et de l'harmonie internationale des solutions se substitue alors la poursuite de l'harmonie substantielle des solutions. Parallèlement, les droits fondamentaux, presque ignorés au début du siècle, ont envahi toutes les branches du droit, dont le droit international privé, a priori assez peu concerné, du moins en matière de conflits de lois. Erigés en catégorie juridique autonome aux contours incertains et aux effets radicaux, ces droits fondamentaux bouleversent les modes de raisonnements habituels en droit international privé, notamment parce qu'ils aspirent à l'universalité et poursuivent, eux aussi, l'harmonie substantielle. De là l'idée de confronter les deux logiques différentes qui animent droit international privé et droit comparé. Si le droit international privé apparaît ébranlé, il n'a pas vacillé. Simplement, les bases d'un nouvel équilibre doivent être posées, ce qui implique de réviser les méthodes et les objectifs des deux disciplines, dans un sens à chaque fois moins absolustiste. En droit international privé, cela suppose, au-delà du recours au mécanisme de l'exception d'ordre public international, de remettre en question l'objectif d'harmonie internationale des solutions au profit du concept d'internationalité partielle ; en droit comparé, ce sont les ambitions unificatrices qui doivent laisser place à d'autres méthodes, plus souples, fondées sur l'harmonisation.

Alors que le droit de la famille allemand réglé par le BGB (Code civil) est resté presque inchangé pendant la première partie de ce siècle, la seconde moitié fut marquée par une multitude de réformes. La dernière grande réforme, la loi portant réforme du statut juridique de l'enfant, date du 16 décembre 1997. Contrairement à la grande majorité des autres juridictions européennes, c'est souvent sous la pression de la Constitution (Grundgesetz) que les réformes sont mises en place en Allemagne (égalité entre l'homme et la femme, entre enfants légitimes et enfants naturels, etc.), et le Tribunal fédéral constitutionnel (Bundesverfassungsgericht) lui-même a imposé plusieurs fois des délais au législateur pour adopter des lois en conformité avec la Constitution. Dans leur substance, les lois réformatrices allemandes se distinguent souvent par une certaine rigueur de principe. Bien que la caractéristique du droit de la famille soit de présenter des intérêts contradictoires exigeant des compromis, le législateur allemand et la jurisprudence ont tendance, sous la pression de l'esprit du siècle, à laisser la priorité d'une façon unilatérale à certaines valeurs comme par exemple au droit de l'enfant à connaître ses origines face au droit de la mère à préserver sa vie privée ou bien au droit individuel par rapport à la protection de l'institution du mariage, dans le cas où un couple avant de se marier exclut totalement la participation aux acquêts, la compensation des droits à pension ainsi que l'obligation alimentaire après divorce.

Unidroit et l'American Law Institute ont établi un projet commun sur les « Transnational Rules of Civil Procédure ». Cet article a pour but d'analyser la situation actuelle du droit transnational de la procédure civile et ses difficultés les plus importantes. De plus, il envisage les principaux obstacles à une meilleure coopération, en particulier les aspects caractéristiques de la culture juridique et procédurale des États-Unis. Toutefois, un code-modèle ou un recueil des principes de procédure civile internationale serait un premier pas prometteur vers une facilitation des procédures civiles transnationales. L'article décrit quelques aspects importants d'une possible harmonisation à venir.

L'action en suppression des clauses abusives joue un très grand rôle en Allemagne. Les activités législatives de la Communauté européenne y ont ajouté encore une nouvelle dimension. La directive 93/13 relative aux clauses abusives et la directive 98/27 relative à l'action en cessation requièrent une réponse à l'égard de l'efficacité internationale de l'action en suppression des clauses abusives. La recherche ici présentée couvre les deux aspects d'une telle action transfrontalière : la qualité et l'intérêt pour agir des associations de consommateurs et de professionnels ainsi que la détermination du droit des contrats qui doit être appliqué du point de vue du droit communautaire et du droit international privé. L'article essaie d'introduire, sur la base de la directive 98/27, une distinction européenne entre la qualité pour agir et l'intérêt pour agir et définit comme loi applicable le droit national sous la forme qui lui est donnée par la directive 93/13.

Voir dans le divorce non la sanction d'une faute, mais la conséquence de l'échec du mariage n'interdit pas toute prise en considération de la violation des obligations du mariage. Consacrer la conception du divorce-constat d'échec du mariage ne suppose donc pas nécessairement unejnodifi-cation de la signification du mariage. L'étude comparée des droits français et allemand du divorce illustre parfaitement cette affirmation. Même si le législateur français, contrairement au législateur allemand, s'est refusé à prendre position en faveur d'une conception du divorce fondée sur un constat d'échec du mariage, il n'en reste pas moins que les solutions données aux diverses difficultés que soulève le divorce sont assez proches. La réforme du droit de la famille récemment engagée en France semble annoncer un nouveau rapprochement sur ce point des législations française et allemande.