Contenu du sommaire : Les marchés publics de communication

Le cadre des marchés publics a connu une nouvelle modification avec l'entrée en vigueur le 10 janvier 2004 d'un décret du 7 janvier 2004. Comme précédemment, le code des marchés publics ne définit aucune notion spécifique de « marché public de communication », il ne connaît que des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services lesquels peuvent en fonction de seuils distincts déterminer l'application de règles différentes. Seule apparaît à l'article 68 du code la terminologie de marchés publics « relatifs à des opérations de communication ». Ces marchés pourront donc relever de l'une ou l'autre des trois catégories de marchés précitées et seront soumis à l'ensemble des dispositions du CMP, à savoir aux principes fondamentaux, aux règles de passation des marchés, ainsi qu'aux règles d'attribution des marchés. Ils seront également soumis à certaines dispositions spécifiques, celles de l'article 68 en matière de procédure de passation et de fractionnement, et lorsqu'il s'agira de certains marchés de services celles de l'article 29. ■

Parmi les marchés de prestations intellectuelles qui ont pour objet la conception d'œuvres de l'esprit formalisées et originales au sens de l'article L 112-2 du CPI, on peut en particulier citer les marchés publics de communication portant notamment sur la conception et la réalisation de campagnes publicitaires, le développement de sites Internet, la création de chartes graphiques ou de logos-types, la réalisation d'œuvres audiovisuelles... Ces marchés ont toujours suscité la méfiance des autorités de contrôle des marchés publics. Au fil des réformes, les possibilités de conclure des marchés d'études au terme d'une procédure négociée et surtout sans mise en concurrence préalable se sont amenuisées. Cependant, si la mise en concurrence et l'obligation de transparence dans les procédures de marchés publics apparaissent parfaitement légitime, cela ne doit certainement pas avoir pour conséquence d'exposer les administrations à des contentieux de propriété intellectuelle. Or, la réforme du CMP, par les souplesses qu'elle introduit dans les procédures, risque encore d'accroître les litiges de propriété intellectuelle si les acheteurs publics n'y prennent pas garde. ■

Une opération contractuelle de communication d'une collectivité publique fait appel soit aux règles de droit public, soit à celles de droit privé. Il en résulte des incertitudes quant à la détermination de la nature de l'opération et du régime juridique applicable. Cette question est d'autant plus importante que le droit de la concurrence est applicable aux activités des collectivités. Pour la collectivité, la détermination de la nature du contrat de communication conclu est fondamentale car, s'il s'agit d'un contrat administratif, l'exigence de mise en concurrence impose des formes contractuelles spécifiques. En outre, pour contester les décisions de la personne publique, il faut commencer par saisir la juridiction compétente. C'est pourquoi il importe de savoir si, effectivement, les marchés de communication sont tous des contrats administratifs. En vertu de l'article 2 de la loi MURCEF, les marchés de communication semblent être des contrats administratifs. Mais l'effet de ce critère formel n'est pas systématique de sorte que certains marchés de communication échappent à cette qualification. ■

L'article 56 du CMP de 2001, sensiblement inchangé dans la version de 2004, a ouvert le monde des marchés publics à la technologie. Pourtant, près de trois ans après l'adoption de ce texte, force est de constater que les opérations de dématérialisation des procédures et d'enchères inversées restent encore peu nombreuses. Il est peu probable que les choses changent avec l'échéance du 1er janvier 2005, fixée à l'article 56 du CMP et à partir de laquelle aucune administration ne pourra refuser de recevoir des offres dématérialisées, car les personnes publiques concernées ne sont pas préparées. En tout état de cause, les acheteurs publics doivent s'adapter aux techniques mais aussi aux enjeux de la dématérialisation. Ils doivent prendre conscience que les économies importantes et les gains de productivité seront acquis au prix d'un renouvellement de l'organisation interne des administrations. À ce titre, la dématérialisation des achats pose de nouvelles questions tant juridiques, du fait de l'encadrement textuel, qu'organisationnelles car la dématérialisation n'est pas neutre par rapport à la structure qui la met en œuvre. ■

A priori, tout oppose la culture - ensemble de représentations - et les marchés publics - technique applicable à certaines relations de l'administration, en particulier avec des fournisseurs. Cependant, la culture relève de plus en plus des pouvoirs publics, nationaux et locaux, elle fait partie des politiques publiques, et suppose en conséquence des engagements financiers. Dès lors, de tels engagements n'échappent pas aux règles applicables aux autres activités de la puissance publique, édictées en vue de garantir le bon usage des deniers publics et, plus généralement, de préserver l'intérêt général. Le respect de procédures rigoureuses se conçoit dans le cadre de l'utilisation des deniers publics, mais est également imposé par le principe fondamental d'égalité. Ce principe vaut dans le domaine de la culture comme dans les autres domaines, non sans difficultés car il s'agit notamment d'apprécier un projet artistique ou culturel. Dès lors, les solutions actuellement en vigueur consistent à écarter, logiquement, certains contrats du champ des marchés publics et prendre en considération, mais de manière limitée et prudente, une certaine spécificité culturelle. ■

Les achats d'espaces publicitaires posent, aux collectivités territoriales, une série de difficultés bien spécifiques. Outre les contingences politiques et celles du nouveau CMP, ce type d'achat demande une analyse stratégique et technique préalable d'autant plus avisée qu'il s'agit d'un domaine à forte expertise soumis au strict dispositif de la loi Sapin. En pratique, les achats effectués dans ce domaine couvrent trois catégories : les campagnes publicitaires, les achats de complaisance et les subventions déguisées. Dans ces deux dernières, la “relation publicitaire” n'est qu'un prétexte et une souplesse qui ne correspond nullement à une volonté de communication. En revanche, l'achat d'espaces dans le cadre de campagnes publicitaires répond à un besoin légitime et reconnu des collectivités publiques, ne pouvant être satisfait seulement au prix d'une lecture croisée des dispositions du CMP et de la loi du 29 janvier 1993 qui s'articule autour de l'obligation de mise en concurrence, des règles relatives à l'exclusivité de l'attribution du marché, et celles relatives au mandat. ■

Le fait pour l'État et les collectivités territoriales ainsi que leurs établissements de disposer d'un site web pourrait devenir une obligation de fait avec l'entrée en vigueur au 1er janvier 2005 des dispositions impératives en matière de procédures dématérialisées. Il en sera au moins ainsi pour ceux d'entre eux qui souhaitent satisfaire à l'obligation de “publicité” au sein de leur propre site web et/ou qui iront jusqu'à proposer une plate-forme de marchés dématérialisés ou d'enchères électroniques. S'il n'existe plus guère de personnes publiques ne disposant pas de site web, il leur importe de maîtriser les aspects liés à la communication via internet. Il leur revient en effet de définir la procédure de passation idoine tout particulièrement en précisant les grandes lignes du projet, les publics visés par le site et ses objectifs, dans le cadre du budget qui est octroyé à cette réalisation et à sa maintenance. Il leur revient également de rédiger au mieux de leurs intérêts le marché lui-même, de traiter de l'ensemble des démarches associées et enfin de tenir compte des problématiques liées aux droits d'auteurs d'éventuels intervenants internes. ■

Le développement des activités de communication au sein des collectivités publiques génère des achats publics qui sont soumis, dès lors qu'ils prennent la forme contractuelle, au code des marchés publics et notamment à l'article 68. Alors que la question de la détermination de la procédure de passation des marchés publics de communication est fréquemment abordée, celle des règles applicables au stade de leur exécution est souvent laissée au second plan. Pourtant, les difficultés suscitées par les achats publics de communication ne s'arrêtent pas après la signature du contrat, elles se poursuivent bien souvent au stade de leur exécution. Même si le titre IV du CMP est consacré à l'« Exécution des marchés », il ne permet pas de régler toutes les difficultés rencontrées au moment d'exécuter les obligations contractuelles. En l'absence de précision suffisante du droit de la commande publique, il faut alors se tourner vers le régime général du contrat administratif - dès lors que les marchés publics sont aux termes de la loi de véritables contrats administratifs - qui est, à l'inverse du premier, davantage un droit de l'exécution des contrats administratifs qu'un droit de leur passation. ■