Contenu du sommaire : La notion d'exécution dans l'histoire constitutionnelle française

L'ancienne monarchie ignore la séparation fonctionnelle comme mode d'organisation politique (même si la distinction entre légiférer et juger se construit sous l'Ancien Régime à mesure que la monarchie cherche à subordonner les cours souveraines, en les cantonnant à des tâches de simple exécution de la loi du roi). Chez Bodin, au XVIe siècle, les magistrats lato sensu ne sont pas réduits à un rôle de simples exécutants des commandements du souverain. Sans désobéir au roi, ils doivent les exécuter avec loyauté et liberté, ce qui peut les conduire, sans désobéir, à s'abstenir des les appliquer.

La fonction d'exécution est pensée, pour les auteurs de l'École moderne du droit naturel, dans le cadre de la théorie des parties de la souveraineté. Pour eux, la souveraineté est originairement indivisible dans son principe, même si elle peut s'exercer par des actes distincts, possédant des objets différents. Il y a donc, au sein de la puissance souveraine et la composant, « une pluralité de pouvoirs différenciés », mais qui ne remettent pas en cause sa substance unique.

La notion d'exécution, au début du chapitre 6 du livre XI de l'Esprit des lois, ne semble pas correspondre à la conception développée dans la suite de ce chapitre. Dès lors, il faut se demander en quoi consiste cette exécution des lois qui, absente des premiers alinéas, est constamment présente par la suite. Elle implique, chez Montesquieu, une distinction rigoureuse entre une compétence administrative interne, de nature subordonnée, et une compétence militaire souveraine qui doit demeurer exclusivement externe.

L'article analyse les analogies entre âme et cerveau (la volonté législative souveraine) et corps (le corps social soumis aux lois). Le pouvoir exécutif se révèle alors être un analogon du système nerveux périphérique. Organe de mise en relation entre les substances, il n'est pas substance, mais simple attribut, adjoint de la souveraineté. Cependant, l'exercice de ce pouvoir recèle une ambivalence, dont résulte sa tendance à l'usurpation : quoique n'étant pas l'« âme » de l'état, il en est pourtant une indispensable fonction, car il a pour objet tout ce dont le législatif, qui ne décide que des questions générales, ne peut connaître.

Au début de la Révolution française, la fonction exécutive était conçue comme étroitement subordonnée et consistant seulement dans l'exécution des lois. Mais le terme est venu à désigner l'ensemble des actes de l'organe chargé à titre principal de la fonction exécutive. Certains excèdent la stricte exécution des lois, comme la conduite des relations internationales, tandis que d'autres consistent dans la direction de l'administration. La fonction exécutive ainsi comprise devient alors synonyme de fonction gouvernementale.

La doctrine publiciste française du XIXe siècle montre que la notion d'exécution, qui avait initialement un sens fonctionnel et désignait une puissance juridique d'action détenue par les gouvernants ou l'administration et s'exerçant, verticalement, sur les gouvernés ou les administrés, acquiert progressivement un second sens, organique sous la forme de l'adjectif substantivé « Exécutif », et est pensé comme pouvoir politique, détenu par le Gouvernement et/ou le chef de l'exécutif, et entrant en concurrence, horizontalement, avec les autres pouvoirs politiques.

La non exécution des lois par l'Administration soulève des problèmes très différents de ceux qui résultent de l'inexécution d'actes administratifs ou juridictionnels. Le traitement des uns et des autres par le Conseil d'État, depuis sa création en l'an VIII jusqu'à la IIIe République, a beaucoup évolué. À suivre cette évolution, on voit ce qu'ont été les grandes étapes du développement du contentieux administratif.

La notion d'exécution semble introuvable et indéfinissable. Elle apparaît à la fois trop étroite ­ l'activité libre du pouvoir exécutif parvient mal à rentrer sous l'idée de simple « exécution » ­ et trop large ­ les fonctions gouvernementales et juridictionnelles sont souvent rattachées à l'« exécution » ­ pour saisir un objet juridique véritablement identifié. Le présent article entreprend d'analyser spécialement les tribulations de la notion d'exécution dans le discours des trois grands juristes du droit public français que furent Carré de Malberg, Duguit et Hauriou.