Contenu du sommaire : La séparation des pouvoirs

L'étiquette « séparation des pouvoirs », appliquée à la doctrine de Montesquieu, signifie trois choses : une distinction des fonctions constitutionnelles et deux règles différentes - balance et séparation des pouvoirs au sens strict - pour les distribuer entre les organes constitutionnels. En adoptant cette grille analytique, l'intervention constate que seul le judiciaire, d'après Montesquieu, devait être séparé des autres pouvoirs : mais en l'attribuant à des jurés et non à des juges permanents. De plus le travail montre que le temps historique de la séparation des pouvoirs - l'époque de l'État législatif, en tant qu'opposé à l'État constitutionnel - est suspendu entre un passé et un futur où, non seulement législatif et exécutif se sont toujours balancés entre eux, mais où les juges ont toujours participé à la production du droit.

La notion de pouvoir neutre a connu essentiellement trois traductions institutionnelles dans les régimes démocratiques : la présidence, la juridiction constitutionnelle et plus récemment les autorités de régulation. Ces instances se sont approprié d'une manière particulière le concept de neutralité et ont défini leur rôle en fonction d'un équilibre institutionnel à restaurer. C'est dans les correctifs que ces pouvoirs neutres réalisent que résident à la fois la légitimité de leur pouvoir, mais aussi les critiques très vives qu'ils inspirent.

La théorie de la séparation des pouvoirs, dans son sens originel de non-concentration, semble retrouver une utilité théorique et pratique au coeur des Printemps arabes. Toutefois, si un désir d'organisation différenciée et démocratique du pouvoir est tangible notamment en Égypte, en Tunisie et au Maroc, les volontés populaires ne sont pas toutes et instantanément traduites juridiquement et constitutionnellement. On y perçoit davantage des séparations floues ou performatives ainsi que des concentrations au moins provisoires des pouvoirs.

La science du droit constitutionnel appréhende la séparation des pouvoirs de façon formelle en considérant qu'il s'agit des fonctions juridiques créatrices de règles de droit exercées par des organes de l'État. Or, la conception matérielle de la séparation des pouvoirs proposée par Hauriou et la prise en compte de nouveaux pouvoirs matériellement importants (comme le pouvoir financier, les pouvoirs territoriaux) et la redécouverte de la justice invitent à penser autrement la séparation des pouvoirs.

Le principe classique de séparation des pouvoirs, distinguant l'exécutif et le Parlement, semble aujourd'hui remis en cause par un concept plus opérationnel et renouvelé par la révision constitutionnelle de 2008 : le contrôle de la majorité par l'opposition. Au prix d'une inflexion notable au regard de notre tradition politique, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a apporté une reconnaissance juridique et symbolique à l'opposition parlementaire. Pour essentiel qu'il soit dans la revitalisation de notre vie institutionnelle, ce concept ne répond pas à toutes les nécessités de la distribution des pouvoirs au sein d'un régime démocratique. Le Parlement doit demeurer un acteur positif du jeu institutionnel et non un simple contre-pouvoir.

Le concept d'existence d'un pouvoir judiciaire est présenté comme le résultat d'une description de l'application de la théorie de la séparation des pouvoirs dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Or, cette « application » n'est en fait que le produit du choix d'une interprétation de cette jurisprudence à la lumière des préférences des auteurs concernant la meilleure façon d'organiser les pouvoirs. La critique du caractère faussement descriptif du concept laisse donc la place à la proposition de pistes pour la réalisation d'une analyse non normative du pouvoir juridictionnel, dont personne aujourd'hui ne conteste l'existence. À partir des interprétations que le droit positif reçoit, on sollicite deux terrains : celui de la définition de l'activité juridictionnelle et de sa portée normative, celui du régime juridique des organes qui l'exercent. Sur chacun de ces terrains, c'est la division, le partage et la maîtrise de cette « puissance », au profit notamment du pouvoir gouvernemental, qui est en jeu.

Traditionnellement perçu en France comme contrevenant à la théorie de la séparation des pouvoirs, le contrôle de la loi par le juge doit, au contraire, être considéré comme une application de celle-ci en ce qu'il confère au juge une « faculté d'empêcher » propice à l'équilibre des pouvoirs. Régulièrement appliqué par le juge constitutionnel qui en définit la signification actuelle, le principe de séparation des pouvoirs sort rénové de son interprétation jurisprudentielle, laquelle sublime une des dimensions pourtant fondamentales du concept : la protection des droits des citoyens.

La place des médias dans le système politique a sans nul doute contribué ces dernières années à consolider leur dimension de contre-pouvoir et, tous médias confondus, a renforcé leur irruption dans le débat politique : intégrée par les pouvoirs dans la logique de leur action, l'information peut aussi surgir d'elle-même et déranger les architectures préétablies. Mais à l'heure d'Internet et des réseaux sociaux, c'est un cinquième pouvoir qui surgit et menace la prééminence de l'information. Dès lors les médias peuvent se lancer dans une concurrence aussi forte qu'inutile ou au contraire marquer par la rigueur de leur travail leur singularité dans l'espace politique.

La doctrine juridique française, depuis la fin du xixe siècle, qualifie de « rigide » la séparation des pouvoirs aux États-Unis. Cette vue est erronée : tributaire des enjeux politiques de la IIIe République, elle méconnaît les traits saillants du régime américain. Celui-ci est caractérisé par une interdépendance des organes (sous réserve des membres du Congrès) et par leur collaboration dans l'accomplissement des fonctions étatiques.

Si elle reste un mythe célébré encore aujourd'hui, la séparation des pouvoirs n'existe pas en tant que principe juridique univoque qui serait opératoire dans le constitutionnalisme libéral et démocratique. En revanche, les régimes politiques contemporains reposent tous sur un principe constitutionnel de distinction d'organes et de fonctions dont l'articulation, selon des schémas variés, est structurante pour eux. Toutes les démocraties parlementaires européennes connaissent, dans des termes essentiellement voisins, la même coexistence de deux logiques, l'une de fusion organique et fonctionnelle des pouvoirs de gouvernement (cabinet et Parlement), l'autre, de mitigation à travers des contre-pouvoirs extérieurs au couple cabinet-Parlement.