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L'adoption de la loi Biodiversité le 8 août 2016 a participé au renforcement du cadre juridique des mesures compensatoires, uniformisant en partie un régime qui s'était progressivement développé depuis la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, notamment à travers l'étude d'impact.En France, les enjeux liés à la compensation se sont notamment crispés au cours des dix dernières années autour de grands projets d'infrastructures, le plus emblématique étant le projet de Notre-Dame-des-Landes, impliquant la construction d'un nouvel aéroport au Nord-ouest de l'agglomération nantaise porté par l'État`renvoi id="re1no1" idref="no1" typeref="note"b1`/renvoib.En effet, la mise en œuvre de ce projet, imaginé dans les années soixante-dix, aurait pour conséquence la destruction de plusieurs centaines d'hectares de zones humides et de plusieurs milliers de spécimens d'espèces protégées caractéristiques des milieux bocagers, justifiant la mise en place de mesures compensatoires dans le cadre des autorisations au titre de la loi sur l'eau (article L. 214-1 C. env.) et des dérogations « espèces protégées » (article L. 411-2 C. env.).Le projet fait actuellement l'objet d'une mission de médiation sous l'égide du ministère de la Transition écologique et solidaire, qui doit procéder à une mise à plat des différentes options en présence, la remise du rapport étant prévue le 1er décembre prochain.La mise en perspective des problématiques afférentes au projet d'aéroport de Notre-Dame-des-Landes par rapport au cadre juridique issu de la loi Biodiversité permet de comprendre comment les enseignements tirés de ce projet ont participé indirectement à faire évoluer le régime de la compensation, en particulier s'agissant des garanties que le maître d'ouvrage doit apporter pour démontrer la suffisance et la faisabilité des mesures envisagées.

Les lois n° 2008-757 relative à la responsabilité environnementale et n° 2016-1087 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages affirment le principe d'une réparation de la nature endommagée, visant à apporter, au moyen d'actions en faveur de l'environnement, un équivalent écologique aux atteintes causées à la nature. Cette approche écarte la réparation par équivalent monétaire et conduit à s'appuyer sur des méthodes particulières, développées ces dernières années et appelées méthodes d'équivalence. En dépit de ces outils précieux à la pleine efficacité du cadre légal français en matière de protection de l'environnement, l'équivalence écologique stricte reste un objectif difficile à atteindre en pratique. Il importe par conséquent d'être prudent dans l'engagement de la compensation écologique.

Le rapport de la commission d'enquête sénatoriale Compensation des atteintes à la biodiversité : construire le consensus présente l'intérêt de faire un tour d'horizon des multiples facettes de la compensation écologique grâce à l'audition d'innombrables acteurs. Le rapport identifie trente-cinq recommandations au service de la sécurisation de la séquence « éviter - réduire - compenser » (ERC) et d'une plus grande cohérence dans l'espace et dans le temps des mesures compensatoires. La lecture des conclusions de la commission d'enquête dévoile la complexité du droit applicable ainsi que le besoin de continuer à le réformer. Toutefois, force est de constater que les propositions d'ordre juridique sont peu nombreuses et n'invitent pas à modifier en profondeur le droit en vigueur.

Le rapport du Sénat relatif à la compensation des atteintes à la biodiversité met en lumière les propositions d'identifier des zones à fort potentiel de restauration écologique en cohérence avec la trame verte et bleue (TVB), mais également de localiser de manière préférentielle les mesures de compensation écologique au sein de territoires cohérents avec la trame verte et bleue. Ces propositions visent à faciliter la mise en œuvre de la compensation au sein de la séquence ERC mais permettent également d'inscrire les mesures compensatoires au sein d'une cohérence écologique territoriale. La mutualisation des outils de TVB et de compensation écologique présente de nombreux avantages, mais qui ne doivent pas éclipser les objectifs premiers de chacun des deux mécanismes. La conciliation des deux dispositifs doit ainsi se faire sans altérer leurs finalités premières. Ce sera ensuite aux collectivités territoriales de proposer une mise en œuvre concrète de cette mutualisation, grâce à l'utilisation de solutions réglementaires et conventionnelles.

La contrainte de performance, impulsée au sein de l'action publique française depuis les années 1970, sélectionne la compensation comme modalité de dernier recours afin de pallier les dégradations environnementales générées par le développement et l'aménagement du territoire. Ce faisant, elle contribue à concentrer les débats sur la capacité technique des sociétés humaines à appréhender la substituabilité du vivant ainsi qu'à sa propension à la mettre en œuvre. In fine, les questions politiques de la pluralité du vivant et de sa définition sont évacuées au profit des processus techniques de quantification de la valeur économique du vivant.

Les émissions de GES intègrent pleinement le droit de la pollution de l'air, portent atteinte à la biodiversité et au climat. Pourtant, parce qu'elles relèvent davantage du champ de la lutte contre le changement climatique, elles n'intègrent pas effectivement le mécanisme de droit commun de la compensation écologique. Elles pourraient en accentuer l'effet par l'articulation dynamique des enjeux climatiques et de la protection de l'environnement.

Le mécanisme de la compensation recèle un paradoxe, celui d'être décrié sur le plan éthique et consacré sur le plan juridique. Alors qu'elles sont censées réparer les atteintes à l'environnement, les mesures compensatoires sont, en même temps, accusées de tous les maux : autorisation de détruire la biodiversité, dérive financière de la gestion de la nature… En dépit de ces critiques, la compensation peut retrouver un sens profondément moral si l'on en fait un instrument de responsabilisation de l'homme envers son milieu naturel et, plus largement, un instrument de gestion dynamique des territoires.

Le 4 août 2016, le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la constitutionnalité de la loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages et a évalué, à cette occasion, la conformité du principe de non-régression que cette loi prévoyait d'insérer à l'article L. 110-1 C. env. La décision était importante afin de confirmer une intégration du principe, en droit français, attendue de longue date. Le Conseil constitutionnel affirme la conformité du principe tant sur un plan formel (à l'égard de l'exigence de normativité) que matériel (à l'égard du principe de précaution). La solution du Conseil est cependant bien plus nuancée qu'il n'y paraît. Le Conseil adopte une position dans la lignée de sa jurisprudence sur l'effet cliquet (et l'effet artichaut) qui, appliquée à l'espèce, inhibe la portée du principe à l'égard du pouvoir législatif. Le principe voit de ce fait son influence juridique circonscrite à l'encadrement du pouvoir règlementaire, même si l'on peut espérer qu'il influencera dans la pratique l'activité du législateur.

La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre impose à certaines sociétés d'établir et mettre « en œuvre de manière effective un plan de vigilance ». Ce plan de vigilance concerne trois types de risques : les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement. Parallèlement, les normes de management des risques se multiplient. La plus aboutie est la norme ISO 14001. L'adoption de cette norme par une entreprise contribuerait-elle au respect de son devoir de vigilance ? Si les normes de management des risques peuvent indubitablement constituer un plan de vigilance des risques requis par la loi, leur efficacité à prouver l'absence de faute est plus incertaine.

La chronique traite des arrêts de la Cour de justice et du Tribunal de l'UE portant sur le droit de l'UE des pollutions et nuisances rendus en 2016. À une exception près toutefois, puisqu'elle revient également sur l'arrêt du Tribunal de l'UE du 16 décembre 2015 (arrêt « biocides »), arrêt notable dans la mesure où il rappelle les obligations d'agir de la Commission en la matière. La jurisprudence de l'année 2016 confirme l'importance de contentieux classiques, tels que celui de l'interprétation de la législation sur l'eau ou les déchets, que ce soit dans le cadre de la procédure préjudicielle ou de la procédure en manquement. Elle conforte aussi la montée en puissance des enjeux de l'encadrement procédural des acteurs de la mise en œuvre du droit de l'Union, que ce soit la Commission elle-même ou les autorités nationales. L'effectivité du droit d'accès à l'information dans le champ des pollutions et nuisances est centrale pour renforcer leur contrôle, elle est d'ailleurs confortée par le positionnement très favorable du juge de l'Union.

Aucun texte majeur concernant le domaine de l'eau n'est intervenu en France depuis 2015, néanmoins ce droit a évolué, plusieurs textes législatifs y ont contribué de manière significative. Pendant la même période, des apports jurisprudentiels ont contribué à préciser les modalités d'application de plusieurs textes (droit au logement avec la fourniture d'eau, zones humides, gestion des risques, évaluation ou mise en œuvre des sanctions et de la réparation). Quelques circulaires permettent de préciser les interventions des acteurs publics.

Encore une année d'inflation normative très importante, à tel point qu'une chronique ne saurait reprendre l'ensemble des éléments ayant modifié le droit de l'urbanisme cette année. La jurisprudence n'est pas en reste avec des arrêts notables dans les marges que le Code laisse au juge administratif.