Contenu du sommaire : Le principe d'égalité

La présente contribution propose une analyse théorique de la structure normative de l'égalité juridique qui met à jour les logiques inhérentes à ce concept. On découvre trois logiques fondamentales : celles de l'universalité, de la proportionnalité et de la comparaison. Une telle analyse nous impose de clarifier notre langage et notamment l'usage des mots d'identité et différence de traitements, de similitudes et dissimilitudes des situations afin de les distinguer clairement de ce qu'égalité veut dire. De même, on termine par quelques remarques critiques quant aux usages que l'on fait des notions de discrimination et non-discrimination. Cette démarche purement théorique et analytique pourrait aider à rationaliser davantage jurisprudences et doctrines de l'égalité juridique.

Déduit de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme, garantissant l'égalité devant la loi, l'égalité devant la justice, notamment pénale, est un principe dont l'étude est injustement délaissée par la doctrine pénaliste. Riche d'une importante jurisprudence forgée par le Conseil constitutionnel, ce principe reçoit une définition lui assurant une souplesse permettant au législateur de diversifier les règles de procédure pénale pour faire face à un contentieux hétérogène et massif. Deux aspects du thème retiennent l'attention : celui de la recherche d'un point de repère objectif pour décider d'une rupture d'égalité, la légalité si importante en droit pénal et présente à l'article 6 de la Déclaration devrait servir de boussole ; celui ensuite du périmètre du principe puisqu'une question d'égalité peut aisément se mêler à des principes dont il est délicat de la distinguer clairement.

Le principe d'égalité, qui se décline sous de multiples acceptions, est depuis quelques temps déjà une norme de référence pour le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'État. Le cadre du contrôle qu'ils opèrent sur son fondement est désormais balisé. Le principe évolue néanmoins, par l'effet de changements d'approche des pouvoirs publics et de l'imprégnation du droit communautaire et européen des droits de l'homme. Conseil constitutionnel et Conseil d'État accompagnent ces mutations dans le cadre d'un contrôle qui va croissant et qui conduit à une meilleure appréhension des situations concrètes de discrimination.

Le principe d'égalité dans le droit de la fonction publique et de la haute fonction publique subit, depuis quelques années, un certain nombre de mutations caractérisées par deux mouvements : alors que le premier cherche à rendre effective une égalité longtemps caractérisée par son caractère formel, le second vise à introduire davantage de diversité dans l'administration pour transformer la composition sociologique de l'administration. Si, jusqu'à présent, la prise en considération de la diversité passait essentiellement par l'introduction de dispositifs juridiques différenciés, il est aujourd'hui question d'intégrer cet objectif au cœur même de dispositifs juridiques indifférenciés. Peu controversée car a priori fidèle à la traditionnelle égalité devant la loi, une telle évolution contribue pourtant à reconfigurer le principe d'égalité.

Si, depuis quelques années, le Conseil constitutionnel ne fait plus explicitement référence au principe d'égalité devant l'impôt, ce dernier demeure présent dans sa jurisprudence pour répondre au moyen fondé sur l'article 13 de la Déclaration des droits de 1789. Composante, propre au champ fiscal, du principe d'égalité devant les charges publiques, il se dissocie du principe d'égalité devant la loi, fondé sur son article 6. Il s'en déduit que ce n'est pas le principe juridique d'égalité devant l'impôt qui comprend les deux branches que sont le principe d'égalité devant les charges publiques qui l'intègre et le principe d'égalité devant la loi mais bien le principe d'égalité en matière fiscale.

La Cour de justice de l'Union européenne a été confrontée très tôt à la question ancienne de l'égalité. Dans sa jurisprudence, le principe d'égalité apparaît comme la pierre angulaire du droit du marché unique et, au-delà, de la communauté de droit, de même que l'égalité devant la loi constitue le socle démocratique du droit des États membres. Dans cette perspective, la Cour n'a pas purement et simplement assimilé la non-discrimination au principe d'égalité. L'égalité et la non-discrimination se supposent mais fonctionnent, à certains égards, de manière autonome. L'égalité constitue un principe structurel pour le système juridique de l'Union, au même titre que les principes de primauté et d'effet direct, alors que le principe de non-discrimination concrétise un droit subjectif dont la mise en œuvre offre des instruments effectifs de lutte contre certaines formes d'inégalité de traitement.

Consubstantiel à la société démocratique et particulièrement valorisé par le juge européen, le principe de non-discrimination, consacré par l'article 14 de la CEDH, fait l'objet d'une interprétation visant à assurer une garantie effective de la sanction des discriminations, en privilégiant une approche concrète. Dans cette perspective, la Cour européenne a consacré une remarquable extension du champ d'application de l'interdiction des discriminations, conduisant à la formulation de nouvelles obligations à la charge des États, et a précisé les modalités de son contrôle en faisant de la nature du motif de distinction fondant la différence de traitement un élément décisif.

Depuis la fin des années 1990, la discrimination positive (affirmative action) fait, aux États-Unis, l'objet d'offensives qui visent à son démantèlement. Dans différents États, les opposants à l'affirmative action ont obtenu d'importantes victoires, devant les tribunaux comme dans les urnes. La Cour suprême fédérale a accepté d'intervenir, à partir de 2003, pour encadrer et accompagner ce processus de mise en extinction.

Les cours constitutionnelles hispanophones ont développé une importante politique jurisprudentielle qui permet de connaître et de comprendre la portée et les limites de la protection du droit à l'égalité et à la non-discrimination. Elles ont d'abord articulé leur doctrine en la matière en partant de définitions élémentaires de ce principe avant d'établir des classifications normatives et une configuration interprétative leur permettant – notamment par le prisme de la proportionnalité et la notion de « catégorie suspecte » – d'établir une grille d'analyse opérationnelle, pour juger de la conformité à la constitution des mesures soumises à leur contrôle sur ce fondement.