Contenu du sommaire : Lawfare : le droit en procès

Le lawfare peut être envisagé comme un élément de discours sur le droit international. Alors que ce dernier a été développé au service de la paix dans le consensus de 1945, le lawfare tend à en faire un moyen de la conflictualité. Considérer l'instrument juridique comme un élément de l'équation politique internationale au même titre que d'autres intérêts (économiques, sociaux, culturels ou philosophiques) peut ne pas sembler très novateur. En effet, lorsqu'un acteur étatique poursuit une stratégie de lawfare, cette dernière peut apparaître comme l'illustration d'une forme de politique juridique extérieure. Toutefois l'utilisation de cet outil théorique contemporain façonné outre-Atlantique n'est pas neutre et ses effets apparaissent imprévisibles. Si pratiquer le lawfare pour un État permet d'habiller la critique d'une règle qui été prétendument dévoyée par un adversaire et de tenter de se défaire de son application, cette stratégie n'est pas sans risques pour la société de droit créée depuis la fin de Seconde Guerre mondiale. Le lawfare entretient un discours négateur de la norme, qui en affaiblit le contenu et qui réduit, avec plus ou moins de gravité, la sécurité juridique opérant dans l'intérêt de tous les acteurs de la société internationale.

Le terme de lawfare, l'un des concepts à la mode issus de la littérature sur les transformations de la guerre, a été développé pour rendre compte de différentes formes d'exploitation du droit par des acteurs, étatiques ou non, dans le cadre de conflits, armés ou non. Il relève d'un exercice de formation conceptuelle par lequel un label est apposé sur un phénomène social nouvellement identifié. Partant du principe qu'il convient de prendre au sérieux la formation des concepts et les concepts eux-mêmes, cette contribution entend souligner les nombreuses lacunes dont souffre le concept de lawfare, ainsi que le manque flagrant de rigueur qui a accompagné son élaboration. Nous montrerons que le concept de lawfare souffre notamment d'un grave problème en termes de différenciation, alors que ses promoteurs n'expliquent pas en quoi la pratique du droit qu'ils se proposent de rendre sous ce label se distingue de la pratique usuelle du droit.

Quelle est la valeur analytique du lawfare ? Peut-il fournir un cadre scientifique pour analyser un conflit ? Sa politisation croissante laisse suspicieux sur sa capacité à remplir une telle ambition. Entendu normativement comme l'utilisation illégitime du droit, le lawfare fait face à trois faiblesses analytiques, pointant sa non-spécificité, sa partialité, et la fragilité de l'évaluation de l'intention. (I) Entendu de manière descriptive comme l'utilisation stratégique du droit, le lawfare a une valeur heuristique en ce qu'il permet de mettre en lumière des aménagements institutionnels visant à la pérennisation ou à la contestation d'un rapport de force. Son application au conflit israélo-palestinien fournit un cadre d'analyse sur les stratégies juridiques en présence. Alors que les dirigeants israéliens ont exclusivement utilisé le terme de manière péjorative pour délégitimer les stratégies palestiniennes une définition neutre du lawfare révèle la présence d'une stratégie juridique israélienne efficace. (II) Nous concluons en montrant qu'en dépit des faiblesses épistémologiques du concept, le lawfare met l'accent sur la diversité des manières dont le droit peut être utilisé dans des conflits armés.

Alors que le concept de lawfare fait l'objet de plusieurs critiques dans la littérature juridique et politique, cet article s'intéresse au développement récent du terme de « lawfare environnemental ou climatique » pour désigner les usages stratégiques des normes environnementales et climatiques, qui viseraient à imposer une transformation écologique aux gouvernements. En prenant le cas du secteur de la défense aux États-Unis, il montre que ce terme est utilisé par certains auteurs dans le but de discréditer les campagnes juridiques lancées par des associations écologistes et des organisations non-gouvernementales (ONG) pour faire respecter le droit de l'environnement au niveau national comme international. Afin de remettre en cause cette affirmation, cette contribution propose de considérer ce lawfare environnemental ou climatique comme le prolongement d'actions en justice intentées depuis les années 1970, et qui pourraient être qualifiées d'usages protestataires plutôt que stratégiques du droit.

Pour nuancer les comparaisons entre le néologisme lawfare, popularisé par le militaire américain Charles J. Dunlap Jr., et la « guerre du droit » ( ), concept introduit en Chine en 2003, cet article puise dans la littérature sinophone pour souligner les distinctions qu'il faut faire entre ces deux notions. Contrairement au lawfare, la guerre du droit est un élément de doctrine, adopté avec la révision du Règlement sur le travail politique de l'Armée populaire de libération. Il s'inscrit dans un cadre stratégique qui lui donne du sens, celui des « Trois guerres » avec les « guerre de l'opinion publique » et « guerre psychologique », et plus largement s'entend comme une méthode de « guerre politique », héritage des pensées révolutionnaires d'origine marxiste.

Depuis 2018, les États-Unis mènent une vaste initiative diplomatique visant à convaincre leurs partenaires et alliés d'exclure les équipements Huawei de leurs réseaux de télécommunications. Parallèlement, cette entreprise chinoise fait l'objet de poursuites pénales – dont l'une a conduit à l'arrestation de sa directrice financière – et de sanctions économiques – qui prennent pour cible ses chaînes d'approvisionnement. Examinant ce volet juridique de l'offensive américaine contre Huawei, l'objectif de cet article est de montrer comment les États-Unis utilisent leur droit à des fins de politique étrangère. Pour cela, nous procéderons en deux temps. D'abord, nous montrerons que l'engagement de poursuites pénales permet au gouvernement américain de tirer parti de l'aura symbolique du droit, dans le but de mettre en cause l'intégrité morale de la direction de Huawei. Ensuite, nous montrerons que le recours aux sanctions lui permet de tirer parti de la malléabilité du droit, afin de susciter des interrogations quant à la capacité du groupe à répondre à la demande de ses clients. Par conséquent, le droit est avant tout mobilisé pour provoquer de la méfiance envers Huawei. C'est donc moins le comportement de l'entreprise que les États-Unis cherchent ainsi à changer que celui de leurs partenaires et alliés. Instrument d'influence plus que de puissance, le droit apparaît alors davantage comme un outil diplomatique qu'une arme de guerre conventionnelle (lawfare) ou économique (economic lawfare) dans la politique étrangère américaine.

La propriété privée est-elle un droit naturel ? Cette thèse défendue entre autres par les libertariens de droite dans le dernier quart du 20e siècle a connu un récent regain d'intérêt. Au cours des années 2010, Eric Mack, Billy Christmas et Bas van der Vossen ont cherché à restaurer la crédibilité de la théorie des habilitations de Robert Nozick en répondant à ses critiques. Ce-faisant, ils ont développé de nouveaux arguments pour conférer à la propriété privée un statut de droit naturel capable de justifier les inégalités économiques et de limiter les interférences redistributives de l'État. Après avoir clarifié la manière dont la théorie des habilitations de Robert Nozick mobilise la normativité supérieure associée à la théorie des droits naturels pour défendre l'État minimal, cet article examine trois des principales objections qui ont été adressées à cette théorie, ainsi surtout que les réponses à ces objections développées depuis 2010 respectivement par Eric Mack, Billy Christmas et Bas van der Vossen. Il conclut qu'aucun de ces nouveaux arguments ne réussit à sauvegarder le statut de droit naturel de la propriété privée.