Contenu du sommaire : Le secret

Le secret est une pratique qui a toujours eu maille à partir avec le droit, d'autant que les exigences de transparence ou de publicité sont de plus en plus importantes dans notre société. Entre des obligations de secret et les différents droits d'information que tout État produit, existe une tension dialectique. On le constate dans de nombreux domaines (qu'il s'agisse notamment des secrets professionnels ou de celui des sources des journalistes), mais la numérisation bouscule également les périmètres de confidentialité que la loi cherche à préserver, comme le montrent les difficultés de protection des secrets de la vie privée à l'heure de la révolution numérique. Pour autant, il ne faut pas renoncer à préserver des espaces de secret protégés par la loi. On peut constater qu'il est possible et nécessaire de les redéfinir à condition d'en faire apparaître la légitimité et de les accompagner d'un encadrement suffisamment efficace pour en limiter les éventuels usages abusifs. Comme tout secret constitue une restriction de l'un de nos droits les plus fondamentaux, celui de s'exprimer et de communiquer, il est salutaire que le droit ne protège pas inconditionnellement les secrets mais qu'il ne les préserve que lorsque cela paraît légitime et proportionné.

À bien des titres le secret de la Défense nationale est atypique. Ainsi sa force particulière vient de son extrême visibilité. Un support classifié est identifié par un marquage attestant que sa divulgation pourrait nuire à la sécurité nationale. Dès lors comme nul ne peut ignorer la qualité secrète d'une information du fait de sa matérialité toute compromission ne peut résulter que d'un acte intentionnel. Cette spécificité constitue une différence notable avec tous les autres secrets protégés par la loi. En détaillant les autres singularités de ce secret l'article défend d'une part qu'il pourrait constituer un modèle servant l'intérêt général et d'autre part avance quelques pistes d'amélioration toujours possibles.

Le secret est le jeu de forces contradictoires. Les entreprises souhaitent conserver secrets les facteurs de production qu'elles utilisent, l'organisation qu'elles mettent en place, les innovations qu'elles créent, leurs savoir-faire, leurs données économiques, financières ou stratégiques. Elles militent pour la protection absolue du secret.La transparence, le droit à la preuve, l'exigence de sincérité, l'effectivité et l'efficacité de la règle de droit, les droits et libertés des parties prenantes, s'opposent au caractère absolu du secret. De nombreuses personnes souhaitent la disparition du secret.Le droit concilie ces intérêts opposés et ces solutions sont subtiles, sophistiquées et évolutives.

Le secret professionnel de l'avocat est un droit fondamental pour son client. Pour l'avocat, il n'est pas un bouclier destiné à le protéger, mais une obligation. Indissociable de son indépendance, le secret fait de l'avocat le confident nécessaire de son client. Ce lien de confiance a pour fondement un intérêt général, celui du bon fonctionnement de toute société démocratique dans le cadre d'un État de droit. Il suit de là que ce secret est regardé comme d'ordre public, qu'il est absolu, ne cédant que devant des intérêts généraux supérieurs. Continûment contesté, le secret professionnel de l'avocat résiste, et sort même renforcé de décisions récentes des juridictions nationales et européennes. Le Conseil constitutionnel vient toutefois de refuser d'en étendre le champ aux activités de conseil de l'avocat, suscitant un débat essentiel.

Le secret de l'investigation et de l'instruction, tel que garanti par le Code de procédure pénale, est un secret qui protège à la fois les justiciables et les magistrats, tout au long de la procédure judiciaire. Mais c'est un secret qui doit également composer avec d'autres secrets protégés par le législateur dans la recherche d'un équilibre entre plusieurs impératifs constitutifs d'une société démocratique.

Le secret est une composante essentielle de l'État de droit dans une société démocratique.Le dépositaire doit toujours répondre personnellement des violations du secret qui seraient commises de son fait, par négligence ou imprudence.Mis à l'épreuve du numérique qui amplifie les risques d'atteintes au secret (I), il est de la responsabilité du dépositaire du secret de prendre des mesures adaptées et proportionnées de cybersécurité (II).

Tout en adoptant des réformes majeures qui renforcent la transparence administrative, le législateur a posé des limites à celle-ci afin de protéger certains secrets administratifs tant dans l'intérêt de la puissance publique que dans celui des personnes privées. Les juges constitutionnel et administratif sont également intervenus, d'une part, pour mieux protéger les intérêts privés, d'autre part, pour mieux encadrer le secret administratif. La question centrale reste celle de la recherche d'un juste équilibre entre transparence et secret administratif, qui peut encore être perfectionné.

Le secret des délibérations qui vaut pour les autorités juridictionnelles peut être appliqué aussi aux institutions politiques et administratives, au sens du secret du débat et du vote au sein de ces institutions, pour autant qu'elles sont collégiales, que ce vote porte sur un avis ou sur une décision de l'institution concernée. Sont ainsi protégés des secrets légalement prévus dont le secret professionnel de droit commun et le secret de la défense nationale, spécifiquement, au sein du Conseil des ministres comme du Conseil de défense et de sécurité nationale, en passant, notamment, par le Conseil d'État dans sa fonction consultative ou les autorités administratives indépendantes, dans un souci qui est, ici, de systématisation, et non d'exhaustivité.

Les États-Unis sont imprégnés de la culture du secret, régulièrement ravivé par des événements tragiques. Le privilège de l'exécutif, permettant au président ou ses collaborateurs de refuser de divulguer certaines formes de communications confidentielles aux pouvoirs législatif et judiciaire, fait partie de cette mystérieuse nébuleuse. À la fois outil politique dans les mains du président et arme juridique de protection de sa fonction, ledit privilège continue d'alimenter l'histoire des secrets d'État.