Contenu du sommaire : Juger par gros temps

Dans notre histoire, la justice n'a cessé d'être un allié substantiel des régimes politiques du moment. Depuis les révoltes populaires au début du XIXe jusqu'au milieu du XXe siècle, l'État se défend au moyen d'une justice étatisée, fonctionnarisée, hiérarchisée (Jean Claude Farcy). Dans un corps voué au culte de la loi, il ne peut être question que de défendre l'ordre établi contre ses opposants. Au service de cet objectif, tantôt la justice reste professionnelle, tantôt elle est entièrement militarisée, tantôt elle est mixte, mais dans tous les cas, cette « tradition ordinaire de l'extraordinaire » perdure (Alain Bancaud). Le Conseil d'État n'échappe pas à cette règle lui qui pratiqua longtemps, lors des circonstances exceptionnelles, un faible contrôle sur les actes du pouvoir exécutif (Jean Massot). Rien n'exprime mieux ce rôle secondaire que l'usage constant des lois d'amnistie à l'encontre de décisions de justice jugées inopportunes politiquement (Denis Salas). La période de la guerre d'Algérie confirme ce schéma. On y observe la combinaison des justices militaires et civiles au service d'une mission de répression des « rebelles ». Ceux qui résistèrent à cette logique dans le cadre de leurs fonctions comme Jean Reliquet (procureur général d'Alger de 1956 à 1958) sont rares (Sylvie Thénault). Les avocats des « indépendantistes » plaident au péril de leur liberté, voire de leur vie, sans éviter les condamnations à mort comme le montre le procès de Fernand Iveton (Albert Smadja). Dans cette période de notre histoire, comme dans d'autres, l'amnistie a finalement couvert les exactions des deux côtés. Le corps judiciaire, est-il immuablement fixé dans ce rôle ? A-t-il évolué dans les années récentes ? La situation italienne que ce dossier prend comme exemple, fait apparaître depuis la fin de la Seconde guerre mondiale, au contraire, une magistrature qui assume pleinement un rôle d'acteur collectif. Dès lors qu'elle s'oppose aux pouvoirs élus corrompus par le crime organisé, elle est en mesure de jouer les premiers plans. C'est ainsi qu'elle contribue à « l'écriture de l'histoire » de la démocratie (Jean Louis Briquet) tout en payant un lourd tribut dans sa lutte contre un adversaire protéiforme et violent (Alberto Perducca). La magistrature française, depuis les années 1990, semble vivre une évolution comparable dans sa lutte contre la corruption. Une forme de séparation des pouvoirs, inédite dans notre histoire, a pu ainsi apparaître. À cette occasion, une inspiration libérale s'est mise à circuler dans les institutions de la Ve République taillées à l'origine pour un exécutif fort. Ainsi, la justice passe d'un rôle classique d'allié du pouvoir à celui, nouveau pour elle, de contrôle de ses défaillances. Reste que par « gros temps », il n'est pas dit que les ressorts mobilisés dans le passé ne s'imposent pas à nouveau.

Pendant le premier XIXe siècle, alors que se succèdent troubles sociaux, insurrections et révolutions, la magistrature réprime sans excès de rigueur émeutes de subsistances et grèves ouvrières. Mais lorsque l'ordre social et le sort du pouvoir politique sont en jeu, la justice d'État l'emporte sur le droit et l'idéal de justice. Sous la Seconde République, bien que les magistrats soient en grande partie évincés des juridictions d'exception, ils contribuent à leur organisation et ne s'opposent pas aux violations du droit, pourtant évidentes lors du coup d'État bonapartiste de décembre 1851. L'habitus professionnel (culte de la loi et de l'ordre) de magistrats notables, associés au pouvoir politique et étroitement contrôlés par ce dernier, rend compte d'une telle situation.

Plutôt qu'un revirement immédiat à la Libération, la mise en oeuvre d'un contrôle poussé sur les décisions prises dans le cadre (ou sous le prétexte) de circonstances exceptionnelles par le Conseil d'État s'est faite de manière très progressive. Pour étudier cette évolution qui n'est sans doute pas terminée, cet article analyse trois périodes cruciales de la vie du Conseil : les deux premières guerres mondiales, le régime de Vichy et la guerre d'Algérie.

Il existe une « tradition de l'extraordinaire dans la justice ordinaire » qui traverse tous les régimes politiques. Il s'agit, d'une part, de la marginalisation des cours d'assises et de la compétence des tribunaux de droit commun occupés par les magistrats professionnels ; celle-ci est toujours encadrée par l'exécutif et les « autorités administratives » chargées en première ligne du maintien de l'ordre. Cette tradition comporte, d'autre part, l'interventionnisme croissant des tribunaux militaires dans la défense intérieure de l'État et le recours à différentes formes de juridiction d'exception.

Les familles du petit village d'Oradour-sur-Glane ont attendu longtemps qu'on rende justice à leurs morts à la suite du massacre de leur population par les troupes allemande le 10 juin 1944. Si le tribunal militaire de Bordeaux juge en 1953 21 exécutants de ce crime de guerre, une loi d'amnistie en annule les effets. Ce déni de justice ouvre une longue période de ressentiment chez les victimes qui ne s'est dissipée qu'avec le temps. Aujourd'hui, comme l'auteur le constate au cours de sa visite à Oradour, le travail des historiens s'est substitué aux conflits de la mémoire.

Pendant la guerre d'indépendance algérienne, la justice constitua une des armes du combat contre les nationalistes et ceux qui les soutenaient. Fondée sur des législations d'exception, cette intervention fut massive et impliqua d'emblée les tribunaux militaires. L'ensemble de la guerre fut d'ailleurs marqué par un processus de militarisation de la justice. Cette répression judiciaire eut pour principal effet la multiplication des peines capitales dont 200, environ, furent suivies d'exécution. La magistrature d'Algérie fut d'une certaine façon mobilisée contre l'ennemi algérien, dans un contexte où ces magistrats, issus de familles européennes, jouaient aussi leur sort personnel.

De 1955 aux « accords d'Évian » de 1962, ayant mis fin aux combats, les gouvernements français successifs, instituant l'état d'urgence, puis usant des pouvoirs spéciaux votés par l'Assemblée nationale, ont utilisé l'appareil judiciaire à l'encontre des indépendantistes algériens, dont les avocats ont été, par simples décisions administratives, internés dans des « centres d'hébergement » en février 1957, durant près de deux ans. Plus de 2 000 condamnations à mort ont été prononcées par les tribunaux militaires et au moins 164 condamnés ont été guillotinés, dont un Français, Fernand Iveton, le 11 février 1957. Son avocat, lui-même interné deux jours plus tard, rappelle cette sombre période.

À travers l'histoire de l'Italie et notamment de la Sicile, l'auteur décrit les différentes formes qu'a pu recouvrir la mafia depuis le milieu du XIXe, et notamment Cosa Nostra. En raison du caractère protéiforme du phénomène mafieux et de sa violence de plus en plus extrême, la magistrature italienne a connu un grand nombre de difficultés pour l'appréhender. Aujourd'hui, sans être parvenue à endiguer le phénomène mafieux, elle en a réduit la criminalité la plus violente tout en ayant payé un prix très lourd pour y parvenir.

En revenant sur le procès à l'encontre de Giulio Andreotti, l'un des principaux dirigeants de la Démocratie chrétienne italienne accusé en 1993 de complicité avec Cosa nostra, la mafia sicilienne, l'article s'attache aux implications politiques de ce procès ainsi qu'aux facteurs et aux modes d'intervention de la magistrature dans l'espace public en Italie. Après avoir rendu compte de ce procès, il étudie dans un second temps le rôle de celui-ci dans l'écriture de l'histoire de la première République italienne ainsi que dans la crise qui a conduit à l'effondrement de ce régime au milieu des années 1990.

Le droit a été en Nouvelle-Calédonie un instrument de la colonisation (« le droit de conquête »). Aujourd'hui, il est mis au défi de servir la cause de l'ancien colonisé en devenant l'instrument de restauration des droits de l'autochtone, en accompagnant le processus de résilience de la société kanak. Toutefois, cette mutation supposait un changement de paradigme : en admettant l'existence d'un peuple autochtone et de ses droits spécifiques. C'est ce que fera l'accord de Nouméa (norme de valeur constitutionnelle). Et parce qu'elle a choisi, il y a 160 ans, de s'étendre au-delà des mers, notre République comporte en son sein deux peuples : un peuple français et un peuple kanak. Cette innovation majeure implique de reconnaître l'identité culturelle et juridique du peuple kanak et de revitaliser le système des statuts personnels de droit interne qui permet de faire vivre la différence dans le respect des droits fondamentaux reconnus à tous.

La justice des mineurs demande au juge des enfants de rechercher l'adhésion de la famille aux mesures qu'il décide dans le but de protéger les enfants en danger (Art. 375 al. 2 du Code civil). Quel est le sens de cette obligation assez rare en droit français ? Comment comprendre que l'adhésion porte non sur la décision mais sur les mesures qui l'accompagnent ? Alain Bruel y voit avant tout un acte symbolique fondé sur l'institution que le juge incarne. Boris Bernabé y retrouve, au moyen d'un détour par le droit romain, l'archéologie du concept d'autorité.

La notion de « bonne moralité » est indéfinissable par le législateur et par les autorités administratives d'une démocratie libérale moderne. Il n'est cependant pas aberrant d'exiger d'un magistrat qu'il respecte des contraintes morales particulières. En revanche, il semble raisonnable de ne pas demander à celui qui n'est pas encore magistrat de respecter ces mêmes contraintes. Les magistrats ne devraient pas être considérés comme des êtres à part, définissables par leur degré élevé de vertu. Il n'est pas absurde de considérer qu'un magistrat peut être modérément immoral comme le suggère Jean Cassien Billier.

La question de la garde à vue est un sujet de toute première importance car il s'agit de l'acte fondateur de la plupart des procédures pénales, qui les oriente irrémédiablement. Pendant des décennies, nous avons assisté à une réforme impossible. Il aura fallu les décisions très explicites de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), l'institution de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) et les décisions du Conseil constitutionnel pour aboutir en avril 2011 à une loi créant enfin une situation substantiellement nouvelle. Bruno Rebstock et Maxime Cessieux, deux avocats pénalistes, ont accepté, à partir de leur expérience, de nous rendre compte du chemin parcouru, des dangers de la situation actuelle et de ce qu'il faudra encore mettre en oeuvre pour que notre droit soit en conformité avec la jurisprudence de la CEDH.