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Dans quatre décisions rendues entre mai 2021 et janvier 2022 à propos de la légalisation des pass sanitaire et vaccinal, le Conseil constitutionnel n'a pas suffisamment apporté de garanties ni adopté un contrôle suffisamment exigeant pour s'assurer que de tels dispositifs avec un haut potentiel liberticide et inégalitaire ne puissent s'installer dans la durée ou être inscrits dans le droit commun en dehors des périodes de catastrophe sanitaire.

En Suisse, les dernières mesures sanitaires ont été levées en avril 2022, après plus de deux ans de lutte contre le Covid-19. Il sied donc de s'interroger sur la compatibilité de ces mesures avec les droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l'homme.

Dignité sociale, droits collectifs, intérêt supérieur de l'enfant et respect de l'État de droit se partagent l'essentiel de la jurisprudence la plus remarquable de l'année 2021. Le juge de l'Union ne cesse de faire produire à la Charte ses potentialités, et poursuit l'élaboration de véritables « régimes prétoriens de protection », par exemple dans le domaine de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel ou bien encore du droit à la non-discrimination. C'est la raison, aussi, pour laquelle le droit à un recours juridictionnel effectif constitue l'une des pierres angulaires de cette architecture. Cependant, derrière cette émouvante fresque, se cache aussi la volonté dans certains cas de restreindre le champ d'application de la Charte, tout particulièrement dans le domaine de la politique sociale, en retenant une interprétation de plus en plus restrictive de son article 51. À suivre…

La présente contribution étudie les décisions qui ont pu être adoptées par la Cour européenne des droits de l'homme vis-à-vis des juridictions constitutionnelles nationales de différents États. Nous passerons en revue des arrêts dans lesquels la Cour s'est prononcée sur la procédure suivie devant les cours constitutionnelles, sur la nécessité d'épuiser le recours constitutionnel avant de la saisir, mais également sur le contrôle, par la Cour européenne, de l'interprétation qui est faite par les cours constitutionnelles des dispositions constitutionnelles et de la Convention ainsi que de la façon dont celles-ci exécutent le test de proportionnalité.

La loi du 23 mars 2019 concernant l'organisation des services pénitentiaires et le statut du personnel pénitentiaire est la quatrième loi pénitentiaire adoptée en Belgique. Novatrice à divers égards, elle entend renforcer la protection des droits fondamentaux des détenus en garantissant par diverses mesures la probité du personnel pénitentiaire et la continuité du service pénitentiaire. Un représentant syndical des agents pénitentiaires a introduit à l'encontre de celle-ci un recours en annulation devant la Cour constitutionnelle belge, considérant notamment que cette législation porte une atteinte disproportionnée au droit de grève des agents. La Cour constitutionnelle a, dans un arrêt no 107/2021 du 15 juillet 2021, rejeté ce recours. La contribution propose une analyse de cette décision.

L'arrêt du 31 août 2021, dans l'affaire Galović c. Croatie, permet à la Cour européenne des droits de l'homme de s'interroger de nouveau sur l'application du principe non bis in idem à l'occasion de violences familiales sanctionnées, d'abord, comme des faits ponctuels et, ensuite, comme un comportement continu se prolongeant sur plusieurs années. Cette nouvelle affaire offre l'occasion de confirmer les critères dégagés par l'arrêt A et B c. Norvège et de les approfondir, avec, il faut le souligner, une attention particulière pour les victimes.

La décision annotée de la Cour européenne des droits de l'homme Shortall e.a. c. Irlande du 19 octobre 2021 pose en son principe la question de la compatibilité, avec la liberté de conscience et de religion consacrée par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme, du serment religieux qui est exigé pour l'accession à certaines fonctions publiques de certains États membres du Conseil de l'Europe, lorsque ces États n'ont pas prévu d'alternative laïque à cette formule de serment. La présente contribution a donc pour objet d'examiner si cette tradition « historique » du serment religieux est encore compatible avec la jurisprudence de Strasbourg.

Par un arrêt rendu à la requête de Madame Josefa Léon Madrid, la Cour européenne des droits de l'homme a dressé contre l'Espagne un constat de violation de l'article 14 combiné avec l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme du fait que la règle nationale encore en vigueur au moment des faits prévoyait qu'en cas de désaccord entre les parents quant à l'ordre d'attribution des noms de famille de l'enfant, le nom du père devait figurer avant le nom de la mère sans tenir compte des circonstances particulières au cas d'espèce. La Cour de Strasbourg poursuit avec un tel acharnement la lutte contre les discriminations fondées sur le sexe que la solution n'étonnera pas. Elle correspond si bien aux changements sociaux ayant déjà poussé la plupart des pays membres du Conseil de l'Europe à abandonner le concept patriarcal de famille, qu'elle n'aura pas l'occasion d'avoir de profondes retombées. À peine avertira-t-elle les États comme la France qui font jouer l'ordre alphabétique en cas de désaccord des parents, des risques d'inconventionnalité de leur méthode ne tenant pas non plus compte des circonstances particulières au cas d'espèce susceptibles de commander de placer le nom de la mère en premier. L'arrêt (Josefa) Léon Madrid marquant plutôt la fin d'une époque, il était tentant de le prendre comme prétexte pour retracer l'épopée jurisprudentielle qui, depuis l'arrêt Burghartz c. Suisse du 22 février 1994 en passant par les arrêts Ünal Tekeli c. Turquie du 16 novembre 2004 et Cusan et Fazzo c. Italie du 16 janvier 2014, a permis au principe de non-discrimination de démanteler la tradition patriarcale patronymique qui touchait le nom des conjoints presque autant que celui des enfants.

L'arrêt du 7 décembre 2021 de la Grande Chambre dans l'affaire Savran se situe dans la droite ligne de l'arrêt Paposhvili du 13 décembre 2016 qu'il confirme. En outre, la Grande Chambre a précisé que le standard établi dans l'arrêt Paposhvili s'étend « à tout type de maladie, notamment aux maladies mentales » (§ 137). En revanche, la tentative de la majorité de la Chambre – dans son arrêt du 1er octobre 2019 dans la même affaire Savran – d'assouplir cette jurisprudence a échoué. Toutefois, la Grande Chambre essaie d'atteindre le même objectif par une interprétation extensive de l'article 8 de la Convention. La jurisprudence de la Cour interdisant dans certains cas le renvoi d'étrangers vers leur pays d'origine est fondée sur le caractère absolu de l'interdiction de la torture par l'article 3. L'article 8 n'a nullement le même caractère absolu. La Grande Chambre s'est limitée à constater une violation du volet procédural de l'article 8. Cependant, les critiques émises antérieurement à l'arrêt Paposhvili visaient précisément ce volet. Il instaure l'obligation de procéder à un examen adéquat et approfondi de l'état de santé et des conditions sanitaires dans les pays d'origine de toute personne qui souhaite se prévaloir de cette interprétation de l'article 3 par la Cour.