Contenu du sommaire : Penser avec le droit

L'article défend la thèse selon laquelle, si la sociologie étudie le droit, elle doit étudier à la fois ses conditions de production, le texte juridique lui-même, et les pratiques, à la différence de théories qui défendent une autonomie du droit ou qui se limitent à l'organisation des professionnels. Une telle position engage le sociologue à être critique et à réaliser des enquêtes sur des problèmes dont le droit n'est jamais qu'un aspect. La démonstration est faite à partir de plusieurs cas : la lutte contre les « sectes » en France, le rapport aux corps morts, et la propriété intellectuelle.

La création et la mise en œuvre de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) permettent d'observer la performativité du système du droit d'auteur. Le législateur français, afin de contrer la montée en puissance du téléchargement de contenus numériques protégés par le droit d'auteur, cherche à combler par une opération du droit la brèche ouverte par le basculement numérique dans le droit général de la contrefaçon. L'article suit les manières dont de nombreuses dynamiques en conflit – fragilités métrologiques, difficultés de définition, diversités de délits – cherchent à être conciliées. Au final, une nouvelle infraction, aux éléments légaux, matériels et moraux inédits, va permettre d'assurer un point d'appui capable de restaurer – même maladroitement – l'empire du droit sur des objets insaisissables et indéfinissables, en instaurant l'infraction de « défaut de sécurisation » à Internet.

La loi du 17 avril 1919, la « Charte du sinistré », fixe le cadre juridique permettant la reconstruction ou la réparation des biens détruits pendant la Première Guerre mondiale. Or, l'élaboration de cette loi a suscité des désaccords intenses sur les modalités du droit à réparation parmi les professeurs de droit. La controverse met en jeu chaque fois la définition de ce qu'est ou doit être le droit : se ramène-t-il toujours à un modèle unique, fourni par le droit civil et doté d'une très forte stabilité, ou admet-il l'innovation et la création de nouvelles règles ? L'étude de cas permet de montrer les conceptions différentes de la règle juridique auxquelles se rattachent les professeurs de droit et les controverses suscitées par le souci de ne pas se lier exclusivement au modèle incarné par le droit civil. Elle permet aussi d'interroger la portée sociale que les juristes entendent donner à leur expertise technique.

L'étude du droit est conceptuelle au sens où elle porte sur la grammaire du concept de droit dans tout l'éventail de ses usages et de ses pratiques. L'article est une illustration de cette affirmation à partir de la question du code. Il insiste sur la nécessité de ne pas manquer le phénomène fondamental qui doit être traité quand on s'intéresse aux droits codifiés, à savoir la pratique de codifier et de faire référence au code. Cela signifie qu'il faut observer et décrire les orientations pratiques des gens vers ce qu'ils identifient comme un code, la façon qu'ils ont de s'y référer, de l'utiliser, de le suivre, de le manipuler, de le substantialiser ou de l'invoquer. Cela ne peut être mené à bien qu'à travers l'examen attentif et la description précise des circonstances situées dans lesquelles les participants à un processus juridique ou judiciaire rendent le code pertinent pour leurs propres fins pratiques.

Cette note de lecture est consacrée à l'ouvrage d'Aldo Schiavone : Ius. L'invenzione del diritto in occidente. Elle revient dans un premier temps sur la traduction française du livre et sur les problèmes soulevés par la notion de disciplinamento, centrale dans la pensée de l'auteur, et dont la traduction rend mal compte. Dans un second temps, la note de lecture présente l'évolution du droit à Rome telle que la conçoit Schiavone. Le ius serait une réponse stabilisatrice permettant de discipliner une société pour l'aider à subsister dans un environnement hostile. L'histoire du ius se présente alors comme l'isolement progressif d'une fonction juridique autonome dans la société romaine, en particulier à travers le basculement vers l'abstraction qui se produisit à la charnière de la République et de l'Empire. Ce basculement dans un formalisme juridique acheva d'isoler le ius dans une sphère juridique indépendante qui constitue un des plus importants legs de Rome à l'Occident.

Cet article compare les tonalités critiques d'analyses sociologiques états-uniennes et françaises concernant la capacité du droit de la non-discrimination à produire l'égalité. Cette comparaison se décline sur trois plans : l'effectivité juridique formelle du droit à qualifier des situations de discrimination ; sa faculté à réparer les blessures des victimes ; son pouvoir de rétablissement de l'égalité à un niveau collectif et politique. Si les recherches sont globalement sceptiques quant au pouvoir du droit, la littérature états-unienne se distingue néanmoins par un ton moins radical et plus pragmatique, qui s'explique par les traditions juridiques et l'expérience historique, sans que cette différence d'approche puisse être considérée comme définitive.

Cet article propose une synthèse générale d'un domaine de recherche émergent au sein des sciences sociales et juridiques. Regroupés sous le label « gender and judging », les travaux se revendiquant de cette approche renvoient à plusieurs problèmes de recherche tels que la féminisation de la magistrature, les différences fondées sur le genre dans les décisions de justice, ou la reproduction des normes de genre dans le système judiciaire.

La tradition du positivisme juridique s'est longtemps montrée méfiante à l'encontre de la notion abstraite, et non juridique, de « droit ». Mais les choses ont commencé à changer après la Seconde Guerre mondiale et, plus encore, à partir des années 1960, quand les « droits de l'homme » se sont imposés dans toute une série de discours très variés. Pour répondre à ce nouvel état de fait, Joseph Raz, théoricien et philosophe du droit contemporain, a proposé une lecture originale des droits de l'homme comme étant « sans fondements ». Le présent article retrace les positions de Raz, d'abord sur « les droits » tout court, puis sur « les droits de l'homme ». Ces deux étapes nous conduisent à une évaluation critique de l'approche de Raz. En effet, la théorie générale du droit de Raz ainsi que sa réflexion plus spécifique sur les droits sont censées aller au-delà des divisions classiques entre positivisme juridique et jusnaturalisme. Mais nous tâchons de montrer que la pertinence de cette distinction mérite d'être défendue, en particulier dans la perspective d'un recadrage de la pensée sur les droits de l'homme.

Cette note critique présente l'ouvrage de Rémy Libchaber intitulé L'ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit (Paris, LGDJ, 2013). Il s'agit d'exposer, par une lecture nécessairement personnelle, les éléments clés d'une définition originale du droit. L'essai constitue une tentative internaliste de dépassement des théories positivistes et naturalistes et de réconciliation entre la théorie et les pratiques. Il développe notamment l'idée du droit comme discours et de l'ordre juridique comme dispositif permettant la production de ce discours. S'y ajoute une conception culturelle du droit qui ouvre d'intéressantes pistes de réflexion. Après une présentation des lignes de force du propos, la note critique s'interroge sur ce que révèle une telle publication de l'esprit du temps au sein de la « communauté » des juristes et des chercheurs en droit. La proposition constitue-t-elle un projet fédérateur ou une thèse marginale ? Malgré sa séduction, quelques indices conduisent à douter sérieusement de la vocation paradigmatique du nouveau cadre de pensée suggéré.

En 1941, le philosophe John Dewey participa à une conférence à l'Université Northwestern qui lui donna l'occasion d'expliciter sa « philosophie du droit ». Le commentaire du court texte qu'il prononça nous donne l'opportunité de développer plusieurs axes de réflexion, en sociologie comme en philosophie du droit, propices à l'ouverture de pistes de recherche inspirées par le pragmatisme et portant sur le droit et la justice. Ouvrant à des programmes de recherches empiriques comme à la remise en cause d'approches trop internes et normatives du droit, Dewey invite en effet à appréhender le droit comme un processus de part en part social, à rebours des approches traditionnelles des juristes.