Contenu du sommaire : Pour qui écrivent les juges ?

Le but de la loi de 2011 qui impose désormais de motiver les verdicts de cours d'assises est double : permettre d'en comprendre les raisons et en garantir la cohérence. Sur le premier point, la loi n'a pas prévu la lecture à l'audience de cette motivation. C'est un défaut qui en limite l'utilité et qu'il serait opportun de corriger. Sur le second point, la Cour de cassation a surpris : elle procède à un examen concret des verdicts, censurant les motivations insuffisantes ou contradictoires. Tel est le principal enjeu de cette loi : nous garantir des verdicts de condamnation « divinatoires », de pure subjectivité, sans preuves suffisantes.

La motivation de ses décisions est un indicateur de l'évolution récente du juge. Motiver, on le sait, c'est d'abord donner ses raisons, faire comprendre le sens d'une décision, échapper à l'arbitraire. C'est aussi une manière de produire la jurisprudence et d'en contrôler la cohérence par l'appareil juridictionnel. Selon les cultures, le style de la motivation dépend de la conception du pouvoir reconnu au juge. Alors qu'en common law, les juges détaillent leur argumentation dans de longues motivations (y compris avec des opinions séparées), la tradition continentale préfère la motivation brève, sèche ou « cachée » (Pascale Paquino).Mais l'intérêt de ce dossier des Cahiers de la justice est de montrer qu'au contact des sociétés démocratiques, les juges (et le législateur) prennent conscience des exigences inhérentes à leur rôle nouveau. Naturellement l'héritage issu des cultures juridiques subsiste mais il se réduit. La volonté de contrôle des écarts de jurisprudence traditionnellement appelées « rebellions des juges » tend à s'effacer (C. Otero). À cette relation verticale où la Cour de cassation est « la sentinelle de la loi » se substitue une relation horizontale. L'argumentation conséquentialiste (l'art de juger selon les conséquences socialement utiles) fréquemment utilisée en common law apparaît dans les cours suprêmes françaises. L'article de Fabrice Hourquebie prolonge ceux, publiés jadis dans les Cahiers, de Pierre Legrand sur le raisonnement des juges de la Cour suprême américaine et de Ruth Sefton-Grenn sur les policy considerations du droit anglais. 1Malgré la tradition de brièveté, nos cours souveraines savent désormais motiver pour un auditoire universel en y voyant « non seulement une obligation légale mais aussi une exigence démocratique » comme l'observe Gilles Pélissier pour le Conseil d'État. C'est un renversement majeur analysé par Mathilde Cohen d'un point de vue comparatiste : « aujourd'hui l'obligation de motiver est souvent présentée comme un droit du justiciable et du public plutôt que comme une contrainte visant à restreindre le pouvoir judiciaire. » Cécile Chainais évoque aussi, d'un point de vue historique et philosophique, le passage d'un système où l'absence de motivation signifie l'autorité (sous l'Ancien régime) à un autre système où l'exigence de motivation est, à l'inverse, un facteur de légitimité et d'autorité au sens d'un « souci de persuasion. »Nos cours d'assises changent elles aussi sous l'influence des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme. C'est ainsi que depuis la loi de 2011, elles motivent leur arrêt dans une feuille spéciale. Même si cette loi est à parfaire comme le souligne la tribune de François Saint-Pierre, les présidents de cour d'assises interviewés dans ce numéro des Cahiers sont unanimes pour en montrer l'intérêt mais aussi le paradoxe persistant entre l'intime conviction et la raison écrite.Plus profondément, cet effort de justification témoigne d'une recherche de légitimité du juge. Comme le souligne le vice-président du Conseil d'État Jean Marc Sauvé « au service du justiciable, le juge est acteur de sa légitimité qui n'est pas acquise et qui, au contraire, tend à être régulièrement remise en cause » 2. Le juge argumente toujours pour persuader. Mais il sort de l'ordre juridictionnel ou de la sédimentation jurisprudentielle. Sa communication est interne mais aussi externe. Elle s'adresse potentiellement à tous les citoyens en utilisant les moyens électroniques qui lui sont offerts. Elle concerne les cours suprêmes bien sûr, les cours d'assises, les tribunaux correctionnels dont on sait l'attention portée aux victimes, mais aussi toute décision de justice dès lors qu'elle est attendue par le public.Alors qu'il n'a pas de légitimité démocratique au sens strict du terme, le juge-écrivain adresse son oeuvre à un auditoire multiple qu'il s'agisse des cours supérieures (pour faire jurisprudence), de la partie perdante, du public (pour en faciliter la compréhension) ou du système judiciaire lui-même dont il donne une image de transparence et d'autolimitation. C'est un mouvement qu'avait anticipé le grand logicien Chaim Perelman dans les années 1970. Nos juridictions, à l'image des tribunaux internationaux et de ceux de common law, donnent, disait-il, un supplément d'autorité à leurs décisions en nous persuadant qu'elles sont « équitables, opportunes, socialement utiles ». 3

Cet article se limite à présenter des observations préliminaires d'ordres théorique et historique concernant la question de la motivation de cours de justice et notamment des juridictions suprêmes. Une attention particulière est portée à la différence entre la tradition anglaise du « judge made law » par opposition à l'histoire du pouvoir judiciaire en France car ces différentes traditions aident à expliquer les formes diverses de la motivation de justice dans les deux cultures.

Au début du XXIe siècle, une cour souveraine forte, qu'elle soit nationale ou supranationale, apparaît comme une garantie de l'état de droit et de la démocratie contre les intérêts particuliers des partis politiques et autres groupes organisés - au niveau national - et des États - au niveau international. La notion de motivation et son évolution sont la clé de ce nouvel ordre institutionnel. La motivation des décisions de justice n'est cantonnée ni à son rôle de garantie contre l'arbitraire des juges ou l'erreur judiciaire ni à celui de faciliter le contrôle des tribunaux. Elle est devenue tout au contraire un facteur de légitimation du pouvoir des juges.

Le processus qui consiste à tester les alternatives possibles d'une décision de justice par l'évaluation de ses effets juridiques mais aussi sociaux, économiques, voire même politiques, est au coeur de la motivation des décisions des juges anglo-saxons. À son tour, le juge continental recourt à cette argumentation conséquentialiste sans pour autant le revendiquer explicitement.

Pour la première fois de son histoire, la juridiction administrative a entrepris une vaste réflexion collective sur les améliorations qui pourraient être apportées à la rédaction de ses décisions de justice, afin de les rendre plus compréhensibles pour les justiciables sans sacrifier la rigueur du raisonnement juridique ni les principes fondamentaux de leur élaboration. Cette réflexion, qui s'est déroulée sur plus d'une année, a donné lieu à un rapport remis au mois d'avril 2012 qui formule, au terme d'une analyse de toutes les composantes de la décision de justice, dix-huit propositions, dont les plus novatrices font actuellement l'objet d'une expérimentation au Conseil d'État, qui sera ensuite étendue aux autres juridictions administratives.

L'usage par les juridictions de la motivation témoigne de la façon dont elles définissent leur rôle et désirent être perçues. Elles sont tournées vers la défense d'intérêts pratiques et stratégiques que l'Ancien Régime appelait rébellion mais où nous voyons une volonté de dialogue. Qu'elles cherchent l'échange ou la contestation, les juridictions veulent asseoir la légitimité de leurs positions et la reconnaissance de leur propre autorité.

La motivation des sanctions révèle, en pratique, une tension entre l'explicite et l'implicite, entre dits et non-dits. Des logiques inavouées, d'ordre sociologique notamment, gouvernent bien souvent les pratiques de la motivation. Des liens intimes se nouent ainsi entre la légitimité de l'instance sanctionnatrice et les modalités de la motivation qu'elle adopte. Traditionnellement, l'autorité ne se justifie pas : mieux vaut ne pas motiver ou, du moins, motiver le plus brièvement possible. Mais un changement de paradigme s'opère sur fond de redéfinition de la légitimité démocratique : le soin apporté à une motivation développée et patiemment argumentée devient un élément fondamental de la persuasion, sans laquelle nulle sanction ne peut être perçue comme légitime.

Maintes régions du globe connaissent des pluralités de cultures conduisant dans une même entité politique à une « diversité juridique », c'est-à-dire à la coexistence de plusieurs systèmes normatifs cohérents, créateurs de droits et d'obligations et générateurs de litiges. Quand elle est assumée et respectée, cette diversité conduit les juges étatiques à un rôle délicat, porteur de difficultés mais aussi d'une meilleure connaissance d'autrui et de promesses de synthèse et de valorisation personnelle. Juger ainsi en pouvant appliquer un droit « autre » fait partie de la mission judiciaire dans plusieurs pays du périmètre francophone, comme le montre un ouvrage collectif récemment paru sous l'égide de l'Agence universitaire de la francophonie.

L'évolution juridique et politique récente a visé à conférer une certaine autonomie à l'activité de probation récemment renommée « prévention de la récidive » : les conseillers ne sont plus placés sous l'autorité des juges d'application des peines. Cependant, les services de probation ont été chargés d'une série de nouvelles mesures et l'intensification de leur activité et l'informatisation ont tendu à les éloigner des juges et de l'environnement judiciaire et pénitentiaire. Et ils n'ont non plus la possibilité de développer un partenariat extra-judiciaire pour faciliter leur mission d'insertion.

La montée en puissance de la logique répressive sécuritaire au cours des quinze dernières années a porté au paroxysme le conflit normatif fondateur du droit pénal moderne, en plaçant l'autorité judiciaire dans la position de garant de la pérennité du modèle répressif républicain. Rempart contre l'extension démesurée des prérogatives des autorités répressives comme au développement d'une dynamique de rigidité punitive, le juge pénal ne pourra quitter cette position périlleuse qu'au bénéfice d'une nouvelle politique criminelle, qui renoue avec l'idée « révolutionnaire » de sûreté.

La loi du 10 août 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs impose depuis le 1er janvier 2012 de motiver les arrêts d'assises (Art. 365-1 du code de procédure pénale). Une feuille de motivation doit être annexée à la feuille des questions pour énoncer « les principales raisons qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises ». Le but est de renforcer les garanties contre l'arbitraire et de favoriser la compréhension de la condamnation par l'accusé. Les Cahiers de la Justice ont interviewé quatre présidents de cour d'assises sur leur pratique après deux ans d'application de cette loi.