Contenu du sommaire : Le secret entre opacité et transparence

Le secret est une donnée de droit s'intégrant souvent à des corps de règles déontologiques mais il peut être aussi un pur fait, une donnée comportementale plus ou moins chargée de signification. Il devient vite, quand il correspond à des impératifs fondamentaux, une valeur humaine, politique et sociale s'il sait se combiner avec une transparence indispensable à l'admission et à la reconnaissance des choix du citoyen. C'est dire qu'il devient dangereux s'il confine à l'opacité au point de nourrir, par ses effets extrêmes, les rumeurs et fantasmes. Une société adulte est forcément à la recherche, y compris dans le domaine judiciaire, de son secret.

Notre justice a longtemps privilégié le secret. C'est vrai du système inquisitoire dont la longue phase d'instruction préalable a longtemps absorbé le procès. C'est vrai du droit lui-même qui non content d'être opaque est de plus en plus bavard et technique. C'est vrai aussi des professions qui cultivent trop souvent l'entre soi et le corporatisme. Cette culture fortement étatique cède pourtant de plus en plus de terrain devant les exigences de la société démocratique. Tout se passe comme si chez nous comme disent les Anglais, « Justice doit être rendue mais il faut aussi voir qu'elle a été rendue ». On le note en procédure pénale où les vertus du débat contradictoire et public ne cessent de progresser (C. Ambroise Casterot et Ch. Combeau) alors que l'action de la presse est garantie par le secret des sources élaboré par la Cour européenne des droits de l'homme (Ph. Piot). Même le secret du délibéré que les juges doivent garder « religieusement » est remis en question notamment par l'intérêt suscité par la publication des opinons dissidentes (N. Fricero). Ce mouvement irrésistible qui assimile la transparence et la vertu (un essai récent de Daniel Soulez Larivière porte ce titre) n'est pas sans danger. Face à la volonté de tout dire et de tout montrer, le secret s'apparente à « une opacité génératrice de méfiance » (J.L. Gillet). Nous oublions que le secret garde des vertus lorsqu'il protège la vie privée ou nous préserve des abus de pouvoir. La procédure est là pour nous rappeler qu'elle permet de ne pas savoir, d'oublier (prescription) ou d'ignorer (nullités). Voilà pourquoi chaque profession doit repenser les règles du secret professionnel. Toutes celles qui sont en contact avec le public sont traversées par une interrogation sur le partage de l'information (F. Noé). Le but n'est pas de tout savoir mais de partager ce qui peut être légitimement et déontologiquement admis. Notamment quand elles travaillent avec les services de police ou en milieu carcéral, les professions sociales ou médicales s'efforcent de préserver autant leur identité que celle des personnes qui leur sont confiées. Travail indispensable car si la transparence est celle des personnes et non des décisions et des procédures, elle est dangereuse. Auquel cas, conclut R. Geadah, elle ne serait plus que l'ultime refuge d'une démocratie qui aurait perdu ses rêves, « la dernière bouée d'une société sans morale ».

Ce texte aborde, dans une perspective à la fois interdisciplinaire et interculturelle, les relations entre secret et transparence. Outre les explications des principaux concepts, il analyse les raisons qui conduisent à nous voiler ou à nous dévoiler dans l'espace privé comme dans l'espace public. Entre la transparence de nos sociétés médiatiques et l'enfermement mortifère dans le secret, il s'efforce de tracer de nouvelles voies.

La procédure pénale est aujourd'hui tiraillée entre deux exigences contradictoires : d'un côté le secret, garant de l'efficacité des procédures, mais aussi de la présomption d'innocence, et de l'autre, la demande de transparence des citoyens et des médias, relayés par les textes conventionnels et la jurisprudence européenne garantissant la liberté d'expression et le droit d'information. Ainsi, au gré des réformes et des évolutions jurisprudentielles, la procédure pénale varie donc en permanence entre secret et transparence, que ce soit dans le temps (enquêtes, instruction, jugement) ou dans l'espace (vis-à-vis des parties au procès comme vis-à-vis des médias).

Dans une société démocratique, le droit du public à être informé que reconnaît la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme emporte des conséquences, particulièrement pour le secret judiciaire. Cette évolution amène à reconsidérer les questions du recel de violation d'un secret légalement protégé et de la protection des sources des journalistes.

Depuis 2013, les États généraux du travail social mettent en lumière l'inadéquation entre pratiques professionnelles, attentes des usagers et problématiques sociales actuelles. Le phénomène est particulièrement prégnant en matière de secret professionnel dès lors que ce dernier est partagé et le travail accompli en équipe. Le flou qui entoure la définition de cette notion et la difficulté à cerner les actes couverts aussi bien que la population des travailleurs sociaux concernée s'avèrent source de malentendus et d'insécurité juridique pour les usagers comme pour les professionnels du secteur.

À l'aube de la nouvelle justice du XXIe siècle, une réflexion sur un principe toujours considéré comme fondamental pour la protection de l'indépendance du juge et de l'autorité morale des décisions s'impose. Le secret des délibérations, qui interdit au juge de délibérer en présence de tiers et de divulguer les « motifs des motifs » de la décision, est partagé par tous les organes exerçant des fonctions juridictionnelles ; mais sous l'influence des pratiques étrangères, l'idée d'annexer à la décision collégiale les opinions personnelles du juge semble conforter le pacte démocratique que le juge passe avec les citoyens. La divulgation de compléments interprétatifs de la décision constitue une voie médiane, rendant la décision plus compréhensible, en respectant les principes fondamentaux du procès et sans tomber dans la tyrannie de la transparence.

Le Costa Rica a réalisé, il y a plus de vingt ans, une réforme exemplaire du code de procédure pénale. Elle a permis de rompre avec un système au caractère traditionnellement inquisitoire et a donné naissance à une procédure essentiellement accusatoire : la suppression du juge d'instruction, la division de la procédure en trois étapes, le renforcement du principe d'oralité, ou encore la valorisation de la preuve testimoniale en sont les piliers fondamentaux.

Les textes juridiques ont largement tenté d'appuyer le point de vue des victimes depuis quelques années, tant au Québec qu'en France, deux pays comparés ici. Il en ressort une tension entre « victimophiles » et « victimophobes ». Mais au-delà de ce processus, en quoi consiste réellement la position des proches de victimes d'homicides ? Ils n'adoptent pas de posture vindicatoire mais aspirent, en plus de voir reconnues leurs souffrances personnelles, à pouvoir représenter la victime à la hauteur de son préjudice et être reconnus comme tels : c'est le sens que doit prendre l'indemnisation comme la peine. Une telle reconnaissance symbolique doit passer par une prise en compte de cette double revendication par le système judiciaire, et pas seulement du fait de ses décisions, mais aussi de la relation que ses acteurs entretiennent avec ces personnes. Il est enfin important qu'une telle reconnaissance puisse être prise en charge socialement et ne dépende plus du seul système de justice pénale.

La présente contribution vise à s'interroger sur le rôle des affects et des identités dans le processus juridictionnel, à partir d'un exemple tiré du droit constitutionnel canadien. La décision rendue par la Cour suprême du Canada autorise le port du niqab devant les tribunaux canadiens lors d'un examen croisé de crédibilité, en matière criminelle. Cette autorisation est, toutefois, conditionnée à la possibilité d'accommoder cette croyance sincère. Outre pour une systématisation du conflit de droits fondamentaux, cette décision est importante car elle prend le contre-pied des décisions rendues en la matière par les cours européennes. Cependant, s'interroger sur le rôle des affects et des identités, dans la démarche comparative, permet de remettre en question une comparaison différentielle trop rapide en démontrant le partage d'une commune régulation patriarcale du corps féminin et occidentale du corps musulman. Les cours qui ont eu à connaître des conflits portant sur le niqab mobilisent les mêmes ressources identitaires, ce que nous qualifierons de circulation affective du corps musulman.

La juridiction administrative de droit commun (Conseil d'État, cours administratives d'appel et tribunaux administratifs) s'est dotée en 2012 d'une « Charte de déontologie des membres de la juridiction administrative - Principes et bonnes pratiques », qui présente la singularité d'instituer un « collège de déontologie », qui est chargé d'apporter un éclairage à l'ensemble des membres de la juridiction administrative sur l'application des principes et bonnes pratiques rappelés par la charte. La mise en ligne récente, sur le site Internet du Conseil d'État, du rapport annuel d'activité 2014 de ce collège permet de faire ici le point sur la pratique de la culture de la déontologie au sein de la juridiction administration et de s'interroger sur l'émergence d'une « jurisprudence déontologique » souple et pragmatique.