Contenu du sommaire : L'action publique, l'expertise et le juge

Passant par le prisme du contrôle juridictionnel, l'expertise acquiert une portée nouvelle : de stratégie politique, laissée à la discrétion des gouvernants, elle devient une contrainte juridique, sanctionnée par les juges. L'obligation faite aux décideurs politiques de sacrifier à l'exercice et la prise en compte par le juge lui-même des données de l'expertise confèrent désormais à celle-ci une place de choix dans le cycle de production du droit.

Cet article examine comment l'exigence d'expertise et d'analyse des données, préalables à l'adoption de décisions administratives unilatérales, a favorisé la transformation de la conception et de la portée de la procédure administrative. En corollaire de ce nouvel environnement institutionnel de la prise de décision par l'administration, le juge adopte progressivement une nouvelle perspective de contrôle. Il vérifie désormais la régularité de la procédure – qui encadre la production et l'échange d'information –, de la prise en considérations des données et de l'effectivité des analyses. Par le biais d'un contrôle exigeant de la procédure et de la motivation, le juge est garant de la qualité et du bien-fondé des décisions administratives.

En droit européen des droits de l'homme, l'expertise doit s'entendre dans une double acception matérielle – une connaissance objective mise au service du juge face à une supposée complexification du contentieux – et fonctionnelle — un moyen (parmi d'autres) grâce auquel le juge sauvegarde et promeut les droits de l'homme. Ce n'est donc pas en tant qu'instrument d'évaluation de l'action publique que le contrôle des données empiriques se trouve protégé, mais en ce qu'il permet lui-même de protéger les droits garantis.

Chargé d'identifier et de sanctionner des pratiques discriminatoires, le juge administratif est placé dans une situation inconfortable. Il lui faut en effet articuler les situations particulières des justiciables avec les outils empiriques plus généraux et objectifs permettant de mettre en évidence des discriminations. Cette dialectique de la lutte contre les discriminations conduit le juge à ne pas nier la nécessité de faire appel aux données empiriques pour résoudre les litiges, même s'il fait preuve d'une infinie discrétion dans leur mise en œuvre.

L'utilisation de données empiriques par le juge judiciaire est rare, mais en progression, lorsqu'il est amené soit à confronter la norme interne au droit de l'Union européenne, soit à préciser le sens de la loi ou à faire évoluer sa jurisprudence. À l'inverse, elle est habituelle lorsqu'il mobilise des données statistiques ou des expertises scientifiques en preuve d'un fait dont dépend la solution d'un litige. Elle paraît, alors, insuffisamment discutée par les parties et interroge sur la place de la vérité, ou d'une vérité, dans le procès.

Le recours à l'expertise par le Conseil d'État, dans sa fonction consultative, peut être appréhendé à travers les méthodes qu'il déploie pour l'évaluation de l'impact des normes. La fonction consultative devrait être le lieu d'excellence du recours à l'expertise. Or, au côté des analyses fournies par les ministères ou les consultations obligatoires, les études d'impact y sont utilisées davantage au soutien du raisonnement juridique que pour évaluer l'effet quantitatif des politiques publiques. Ce relatif désintérêt pour les études d'impact est principalement la conséquence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel mais aussi des traits culturels et sociologiques des membres du Conseil. Ce délaissement de l'évaluation peut avoir des effets sur un phénomène comme celui des « Gilets jaunes ».

L'expertise des politiques publiques n'a pas encore véritablement fait son entrée dans les prétoires de la juridiction administrative. Il n'y a généralement pas de voie de droit pour contester l'insuffisance d'une évaluation préalable. Les rares voies ouvertes, et plus rarement encore empruntées, se sont jusqu'à aujourd'hui révélées sans issue pour ceux qui s'y sont aventurés. Et lorsque l'évaluation n'est pas elle-même l'objet du litige, son contenu influence peu son issue.

Le Conseil constitutionnel exerce classiquement un contrôle abstrait, supposé être de norme à norme, sans prendre en compte, du moins de manière explicite, des considérations extra-juridiques. Pour autant, cela ne signifie pas qu'il n'intègre pas dans son raisonnement des éléments d'une autre nature, et notamment des outils empiriques. Le recours à de telles données est certes parfois envisagé par le Conseil constitutionnel, qui peut alors les mobiliser tant pour contrôler la justification de la loi que pour interpréter celle-ci. Ce maniement des données empiriques semble toutefois se rattacher à une démarche non assumée de la part du Conseil constitutionnel et continue de manquer de visibilité et de lisibilité.

Le contrôle de proportionnalité exercé par la Cour de justice de l'Union européenne semble naturellement pouvoir constituer un terreau fertile pour la prise en considération des données empiriques. La Cour tend à s'assurer que le législateur de l'Union produise une analyse d'impact au soutien des actes qu'il adopte, et démontre qu'il a pris en considération l'ensemble des éléments pertinents. Néanmoins, ce contrôle demeure limité. Par ailleurs, lorsqu'elle examine les actes nationaux, la Cour se montre réticente envers les données empiriques invoquées par les États membres, ce qui s'explique par l'approche in concreto inhérente au raisonnement en termes de proportionnalité. La Cour peut toutefois mobiliser de telles données au service de l'effectivité du droit de l'Union.

Alors que la Cour de justice de l'Union européenne opère un contrôle de plus en plus minutieux des données empiriques, la contestation juridictionnelle des opérations non conventionnelles de la politique monétaire menée par la Banque centrale européenne, l'assouplissement quantitatif, semblent être un exemple particulièrement saillant de ce nouvel office. Malgré l'application du contrôle de proportionnalité à la décision de la BCE, la Cour se borne à avaliser l'argumentation de l'institution, en lui reconnaissant un rôle politique, ce qui neutralise, par conséquent, le contrôle des données empiriques.

Aux États-Unis, l'insistance méthodologique du contrôle juridictionnel exercé sur les données dont se prévalent les agences tranche avec le caractère lacunaire du régime juridique de l'utilisation des données par les tribunaux. Cette dualité statutaire est digne d'intérêt académique. D'une part, la rigueur méthodologique croissante imposée par la Cour suprême pour mettre en œuvre l'expertise administrative conduit à se demander si l'attention rationaliste de la Cour ne cache pas une sorte de daubertisation propre au contentieux administratif. D'autre part, l'orchestration partisane des mémoires d'amicus curiae qui nourrissent des données empiriques intégrées dans le raisonnement judiciaire pousse à réfléchir à la viabilité du sous-encadrement juridique de la production juridictionnelle des faits généraux appelés legislative facts.

L'article analyse les représentations et pratiques qui président au projet d'État plateforme, en vogue en France entre 2014 et 2019. Ce projet recouvre plusieurs composantes : le rééquilibrage de l'open data de la transparence vers l'innovation, le rêve – déçu – de voir des startups spontanément proposer des services administratifs et, surtout, une pratique alternative pour l'informatique autour de microprojets portés par les « startups d'État » et autour de dispositifs légers d'échange de données (API). La mise à l'écart de la notion traduit un retour à des formes plus classiques de standardisation des projets informatiques. « État plateforme » peut être considéré comme une tentative de renouveler l'approche de l'innovation et de la gestion dans l'administration, tentative qui fait écho à l'introduction du « digital » dans les entreprises privées.

La publicité foncière en ligne est le fruit d'un partenariat noué par l'État avec le notariat. Les notaires, représentés par le Conseil supérieur du notariat, se sont investis dès l'origine dans la construction technique de la publicité foncière en ligne aux côtés de l'État dont ils servent, aujourd'hui comme hier, les objectifs stratégiques. Ils participent au mouvement de transformation de l'État, dont le numérique est un moteur, que l'on considère la période où l'État s'est mué en stratège ou sa phase actuelle d'évolution en plateforme. Ce constat conduit à appeler à davantage de cohérence des politiques publiques à l'égard de la profession notariale, « malmenée » depuis la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi croissance ».

La fermeture de nombreux guichets de différents services publics, au nom de l'efficience et d'une politique de modernisation, a conduit à un sentiment d'abandon d'une part croissante de la population, et à une demande de réintroduction d'une prestation plus proche et plus régulière. En ce sens, le service public forain a pour vocation de réaliser une action administrative de proximité au plus près du public. Il nécessite de revoir profondément la carte administrative. Il implique une collaboration renforcée entre acteurs d'intérêt général. Encore largement expérimental, il est une occasion de relégitimer l'action publique.