Contenu du sommaire : Le Code civil

L'art d'écrire la loi n'a pas de loi. On ne codifie pas l'alchimie de l'écriture. Les dispositions récentes qui déparent le Code civil montrent seulement que les artistes sont rares. Mais le Code lui-même, dans sa fraîcheur originaire et la refonte des années 1964-1975, laisse voir certains des secrets de son art, varier le ton populaire et savant, s'élever à des maximes en forme d'adages, renvoyer à la jurisprudence, à la coutume, à la raison, ne dire que l'essentiel au creuset de l'écriture par article. La source est profonde. L'art d'écrire la loi est artisanal. En chaque pays, il est historique, culturel, idiomatique. C'est par leur complicité linguistique que le législateur et les citoyens s'entendent. Comme l'architecture, et non sans lien, l'écriture de la loi est la signature d'un peuple.

Si le débat sur l'influence personnelle de Bonaparte dans l'adoption de telle ou telle disposition du Code civil a un peu vieilli, la réflexion historique continue à s'intéresser aux liens entre la codification et le régime napoléonien. Le Code civil est, pour une grande part, déterminé par les projets et les débats de la Révolution : Bonaparte a accompagné plus que provoqué le virage opéré depuis Thermidor. Le contexte de la codification n'est pas indifférent à l'idéologie et à la propagande napoléoniennes, mais le Code n'est pas pour autant résumé dans son titre et son rattachement à Napoléon.

L'article décrit l'évolution des rapports du juge à la loi, de l'établissement du régime judiciaire moderne à nos jours comme une (re)montée progressive de la « puissance de juger » : d'abord placé sous la loi, le juge civil a retrouvé, en deux siècles, le pouvoir d'interpréter la loi, puis celui de la concurrencer par sa jurisprudence normative, enfin celui d'en contrôler la légitimité au nom d'ordres supérieurs. Est-ce le retour de l'ancien régime judiciaire ?

Le Code civil de 1804, comme celui d'aujourd'hui, est à la fois le garant des personnes, la charte des couples et le socle juridique des familles. Son évolution retrace celle de la société, au travers de la montée de l'égalité des sexes, de la multiplication des formes juridiques de couples, de la promotion des familles naturelles et des mutations dans les droits et devoirs des parents. Mais reflète-t-il la réalité sociale ou, plutôt, la vision qu'a la société de ce que devrait être une famille idéale ?

Introduire le droit pénal ou le droit commercial au cœur même de ce qui constituait la matière du droit civil classique traduit-il un affaiblissement de ce droit civil ? L'hypothèse est qu'au contraire un tel mâtinage pourrait être source de coopération et d'enrichissement.

Code civil et droit canonique, deux rationalités juridiques qui se sont interpellées : le Code napoléon, moins révolutionnaire que les mesures civiles de 1791-1792, n'a pas hésité à s'appuyer sur l'ancien droit français forgé, lui, par le droit romain et le droit canonique. Mais la modernité de ce Code de 1804 a voulu, comme le réclamait Voltaire, sortir le droit matrimonial français de la tutelle ecclésiastique. De son côté, le droit canonique n'avait pas attendu 1789 pour chercher à garantir – solennellement dès 1563 – la liberté pour les futurs époux et spécialement celle des femmes, de consentir à leurs épousailles. C'est tout de même le génie napoléonien de la codification qui a inspiré le droit canonique compilé à se codifier au XXe siècle, une mesure qui a marqué toute la chrétienté. L'ancien droit français avait su s'emparer du droit divin pour affermir son autorité. Le droit divin du souverain, supplanté par la nation et la raison après 1789, n'est pas réintroduit dans l'État de droit français par le Code Napoléon, tandis qu'il subsiste dans la canonicité de l'Église catholique romaine, au sommet d'une hiérarchie des normes religieuses complète. Avec le développement d'un pluralisme de valeurs, tant en France que dans les autres régions les plus occidentalisées du monde contemporain, la poursuite de l'œuvre civile de codification peut dialoguer avec des valeurs comme celles de la canonicité catholique ; elles ne représentent plus le projet d'une contre-société pour l'État de droit.

L'exportation du Code civil de 1804 s'explique par plusieurs causes, dont la force des armes, la séduction intellectuelle et l'absence d'autres modèles. Elle se réalisa sous diverses modalités : réception directe de la France, ou réception indirecte par l'intermédiaire d'un pays-relais. Elle eut pour objet tantôt le Code lui-même, littéralement, tantôt son esprit, tantôt le principe même d'une codification. De cette destinée du Code Napoléon, on peut conclure aujourd'hui à l'urgence pour la France de se doter d'un Code civil neuf.

Plusieurs groupes travaillent actuellement à une codification européenne de tout ou partie du droit civil, alors même que l'Union européenne est dépourvue de toute compétence en la matière. La présente étude s'interroge sur l'opportunité économique, culturelle et politique d'une telle entreprise.

Peut-on tenter d'évaluer, autour de grandes thématiques, comment le droit civil a évolué sur deux siècles, en phase, en retard ou en avance sur son temps ? Le Code civil constituait en 1804 un ensemble cohérent, centré sur la propriété. La société française est en train de passer, avec une forte accélération ces dernières années, d'un droit étatique structuré, construit par un législateur unique sur des valeurs nationales évoluant selon des majorités politiques et d'idées, à un droit mouvant, de plus en plus créé par les juges sur le fondement de références européennes. Le Code civil ne pouvait que subir de profondes évolutions, malgré les efforts des juristes pour garder sa cohérence, face à la montée tant des droits collectifs que des droits individuels, ainsi qu'à l'émergence de nouvelles catégories sociales et de leurs demandes.