Contenu du sommaire : La pénalisation

La pénalisation de la vie des affaires pèche par ses excès et ses lacunes. Cet article s'inspire du rapport remis au garde des Sceaux en février 2008 et s'attache à analyser certains thèmes qui font débat : cumul des sanctions pénales et administratives, prescription, instrumentalisation de la justice pénale, action de groupe.

S'il n'est pas aisé de déterminer, au moyen du droit comparé, si un phénomène de pénalisation analogue à celui dénoncé en France existe dans les démocraties, certaines caractéristiques des systèmes juridiques nationaux pourraient constituer des facteurs contrariant un tel mouvement. Cependant, l'activité normative internationale semble constituer, pour de nombreux pays, une source externe de pénalisation de la vie sociale.

Depuis les années 1980, la victimisation s'est étendue sur tous les fronts et, dans toutes les démocraties, le droit des victimes s'est considérablement développé. Du fait de son système pénal très particulier qui donne un vrai pouvoir aux victimes quant au déclenchement du procès et à sa conduite, la France est devenue le pays dont le système judiciaire est le plus marqué par cette évolution générale.

Le Code pénal n'est pas seulement le livre des peines légales, il est aussi un code de la liberté. En effet, aucune infraction ne peut être poursuivie sans un texte légal antérieur aux faits reprochables. Autrement dit, tout ce qui n'est pas interdit est permis. Le droit de punir n'est pas illimité. Il ne peut réprimer que les abus de la liberté et suppose, par conséquent, que celle-ci ait existé au moment de l'acte chez la personne poursuivie. Les lois récentes sapent ces principes, empoisonnent la loi pénale et conduisent à sa destruction.

Le recours à la justice pénale à la place de la justice civile est souvent présenté comme l'une des manifestations prises par la pénalisation. Il est vrai que la justice pénale présente des avantages sur la justice civile qui expliquent que les plaideurs préfèrent y recourir. Le législateur a pris acte de cette situation et s'est employé à faire obstacle à l'accès à la justice pénale et à réduire ces avantages. Ces restrictions ne peuvent cependant qu'être limitées, étant donné que l'accès à la justice pénale, qui relève d'un véritable droit, ne peut pas être interdit. Il s'ensuit que l'accès à la justice pénale ne diminuera au profit de la justice civile que si celle-ci fait, de son côté, l'objet de réformes qui lui permettent de présenter des avantages équivalents.

Dans le sillage des autorités administratives indépendantes les sanctions administratives ont, dans les trente dernières années, connu un développement sans précédent en France comme à l'étranger. À l'invite de la Cour européenne des droits de l'homme, le droit français a fini par accorder aux cibles de la répression administrative les garanties qu'imposait le caractère pénal de ces procédures. Le cumul des sanctions pénales et administratives, création de la pratique plus que de la pensée juridique, demeure néanmoins problématique. La loi de dépénalisation va proposer de nouvelles articulations des deux répressions, dont le parachèvement passe par un développement de la « négociation répressive » dans notre législation.

La sous-représentation des femmes dans les statistiques pénales a rarement fait l'objet d'études sociologiques. Elle cache pourtant le caractère sexué des systèmes de régulation. À ce propos, la prison offre un terrain d'étude privilégié, à condition de la considérer non pas comme une institution autonome et séparée de l'univers social, mais comme un miroir grossissant qui informe sur les filtres opérés par les filières pénales et, plus largement, sur les rapports sociaux. Espace non mixte, elle met clairement en évidence le rapport entre ordre social et ordre sexué, et permet de saisir les normes de genre qui président à la construction de la déviance féminine, aux marges du carcéral.

Certaines affaires politico-financières médiatisées ont accru le sentiment de pénalisation du droit économique chez les uns et de régression éthique des marchés chez d'autres. Pourtant deux tendances plus complémentaires que contradictoires peuvent être observées en droit français récent, celle d'une lutte renforcée contre la criminalité organisée et d'une espérance de meilleure régulation des marchés ; celle d'une dépénalisation rationnelle des textes obsolètes des codes de commerce ainsi que monétaire et financier, dont le rapport Coulon sur la dépénalisation du droit des affaires est la plus récente manifestation.

Les ressorts de la politique législative pénale sont constitués, d'un côté, par une opinion populaire qui réclame de la sécurité, et, de l'autre, par une doctrine savante, soucieuse de la protection des droits de l'homme face à la justice et à l'administration pénitentiaire. Le second courant est de loin le plus puissant et le plus constant ; le premier inspire des bouffées répressives épisodiques.

Faute de responsabilité politique effective des décideurs publics, l'encadrement juridique des différents aspects de la vie politique a eu pour conséquence de développer, parallèlement à la responsabilité civile devant le juge administratif, la responsabilité pénale pour les délits intentionnels ou non intentionnels. La définition de ceux-ci est devenue plus précise et la répression plus efficace au point d'entraîner, en retour, une intervention du législateur et du constituant : si le personnel politique relève désormais pour l'essentiel du droit commun, ce qui lui reste d'immunité et de privilège de juridiction concerne essentiellement l'exécutif de l'État.

Qu'attendre classiquement d'une justice pénale sinon qu'elle prononce des peines contre les auteurs d'infractions caractérisées ? Les règles ont largement évolué depuis la moitié du XXe siècle. D'abord, les conditions de prescription de l'action publique sont plus restrictives ; les crimes contre l'humanité ont même été déclarés imprescriptibles. Ensuite, après l'ordonnance du 2 février 1945 relative aux mineurs délinquants, les magistrats peuvent dans certains cas, pour des majeurs, écarter toute pénalisation bien que soient caractérisés les délits dont ils sont saisis. Enfin, le pouvoir politique engagé dans la voie de l'oubli, du pardon, de la réconciliation a usé largement de l'amnistie et de la grâce.