Contenu du sommaire : La justice de l'intime

Revue Les cahiers de la justice Mir@bel
Numéro no 4, 2021/4
Titre du numéro La justice de l'intime
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  • Éditorial

  • Tribune

  • Dossier. La justice de l'intime

    • La zone grise du (non) consentement - Denis Salas p. 559-561 accès réservé
    • Le chemin trouble du consentement. Du consentement formel au consentement existentiel - Jean-Philippe Pierron p. 563-572 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      Consentir, du latin (consentio) : être de même sentiment ; faire cause commune, ne porte pas encore la dimension d'autorisation, qui constitue le noyau juridique et contractuel du consentement, pas plus qu'il ne fait référence à un acte moral ou à une décision libre par lequel on s'engage absolument à accepter ou à accomplir quelque chose. Si la dimension contractuelle du consentement n'épuise pas ce qui le devance en amont ou lui succède en aval, dans l'histoire des acteurs s'ouvre alors un vaste champ à investiguer. Il est des accords irréfléchis ou tacites ou des adhésions longuement délibérées et explicites. Au consentement comme forme contractuelle ne convient-il pas d'adjoindre une compréhension du consentement comme un travail des subjectivités dans le temps ? Cet article prend les exemples du consentement dans le cadre du numérique, du consentement éclairé en médecine et du consentement en matière de mœurs pour explorer ces dimensions.
      Consent, from the Latin consentire: to have the same feeling, join together in a common cause, does not yet include the dimension of permission, which is the core legal and contractual component of consent; nor does it refer to a moral act or a freely made decision signalling an absolute undertaking to accept or accomplish something. While the contractual dimension of consent does not exhaustively encompass everything that precedes it or comes after it, there is a vast field of issues to investigate in the history of the actors in consent, ranging from unthinking or tacit agreement to long-considered and explicit acceptance. To consent as a contractual form, should we not add an understanding of consent as a consideration of subjectivities over time? This article uses examples of consent in different fields - digital practices, informed consent in medicine, and sexual consent - to explore these dimensions.
    • Grandeur et décadence du consentement en droit pénal - Carole Hardouin-Le Goff p. 573-582 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      A priori séduisant, le consentement de la victime, lorsqu'il est instillé dans l'incrimination pénale, tend aujourd'hui à perdre ses lettres de noblesse. A bien des égards en effet, tant du point de vue du législateur, des juges du fond que des victimes, de sérieux griefs peuvent être formulés à son encontre. Au reste, la récente loi du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste, parce qu'elle opte précisément pour un abandon radical et résigné du consentement de la victime pour tout un pan des infractions sexuelles, pourrait bien inaugurer sa décadence.
      Despite being an ostensibly appealing concept, the victim's consent, when embedded in criminal charges, today appears to be falling out of favour. Indeed in many respects, from the standpoint of lawmakers, trial judges and victims themselves, serious objections can be raised against it. Furthermore, the recent Law of 21 April 2021 which seeks to protect minors from sexual offences and incest, precisely because it opts for a radical and resigned abandonment of the notion of the victim's consent for an entire range of sexual offences, could well mark the beginning of its end.
    • Une recherche patiente de la vérité : Entretien avec le Président de cour d'assises d'appel dans l'affaire K - p. 583-594 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      Cet article compare une même affaire dite K traitée par deux arrêts de cour d'assises en 1e instance (sans jurés) et en deuxième instance (avec jurés). Il cherche à comprendre comment ces deux verdicts aboutissent pour le premier à une condamnation pénale et le second à un acquittement. Loin de voir un pur aléa dans ces décisions, cet article rédigé par le président de la cour d'assises d'appel explicite les raisons de ces variations. Sont évoqués comme explication le rôle de l'image, la patiente approche de la vérité et le renouvellement des acteurs du procès pénal.
      This article compares the treatment of the same case (the "K case") in two assize court judgments, that of the original trial (held without a jury) and that of the appeal (with a jury). It attempts to explain why these two verdicts differ, the first having led to a criminal conviction and the second to an acquittal. Far from attributing these decisions to the vagaries of chance, this article written by the judge who presided over the appeal explains the reasons for these variations. The explanations put forward include the role of image, a patient approach to the truth and the renewal of the parties involved in the criminal trial.
    • Le viol ou comment l'auteur se dispense du consentement de la victime ? - François Louis Coste p. 595-599 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      La question du consentement étant plus proche du droit des contrats que de la relation amoureuse, il n'est pas étonnant que la personne récusant l'accusation de viol dise, plutôt que "nous nous sommes aimés", "elle était consentante", autrement dit soumise, ce qui permet de ne pas recourir aux moyens agressifs constitutifs du viol. L'argument du consentement n'est ainsi qu'un moyen de défense tendant à présenter l'accusé comme victime d'un malentendu. Mais que dire lorsque la patiente n'a pas d'autre choix que de recourir au médecin ? Car l'homme de l'art sait que tout client est contraint de s'en remettre à lui. Profiter d'une dépendance pour abuser d'autrui, n'est-ce pas tirer parti d'une contrainte pour se dispenser du consentement et commettre le viol ?
      Since the question of consent is more closely related to contract law than loving relationships, it is not surprising that someone refuting an accusation of rape is less likely to say "we had sex" than "she was willing" - or in other words submitted to the act - therefore implying that there was n° need to use the violent means inherent to rape. The argument of consent is therefore merely a means of defence intended to present the accused as the victim of a misunderstanding. But what about the patient who has n° choice but to consult a doctor? For the trained expert knows that any client is forced to rely on him or her. Should we consider that taking advantage of this dependency to abuse someone is tantamount to taking advantage of a constraint to dispense with consent and commit rape?
    • Mineurs, sexualité et consentement en droit pénal - Claire Saas p. 601-612 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 2021-478 du 21 avril 2021, le droit positif incriminant les infractions sexuelles à l'encontre de mineurs prenait en considération l'âge de la victime et de l'auteur, la nature des actes sexuels, les moyens employés, les relations entre le mineur et le mis en cause, les conséquences des violences ou menaces exercées. L'ensemble des actes de nature sexuelle d'un adulte sur un mineur de quinze ans était pénalisé, soit par le biais du viol et de l'agression sexuelle qui impliquent un forçage du consentement, soit par le biais de l'atteinte sexuelle pour laquelle le consentement est indifférent. La volonté de protéger le mineur de quinze ans de toute activité sexuelle initiée par un adulte était clairement affirmée, d'autant plus que la loi du 3 août 2018 avait simplifié la caractérisation de la contrainte morale. A la suite d'un débat médiatique assez houleux et juridiquement flou, le législateur a, tout en conservant le droit positif antérieur, créé de nouvelles infractions de viols et d'agressions sexuelles sans contrainte, menace, violence ou surprise. Sans prendre le temps d'une réflexion pluridisciplinaire et de distance à l'égard de revendications parfois radicales, le législateur a complexifié l'état du droit et l'a rendu incertain.
      Until Law 2021-478 of 21 April 2021 came into force, the positive law on sexual offences against minors considered the ages of the victim and the perpetrator, the nature of the sexual acts in question, the means employed, the relationship between the minor and the accused, and the consequences of the violence or threats used. All acts of a sexual nature committed by an adult on a minor under the age of fifteen were formerly criminalised either as rape or sexual assault, which imply the "forcing of consent", or as indecent assault (atteinte sexuelle), where consent is irrelevant. The intention to protect fifteen-year-old minors from sexual activity initiated by an adult was clearly asserted, especially since the Law of 3 August 2018 had simplified the establishment of coercion. Following a heated and legally vague debate in the media, lawmakers, while retaining the earlier positive law, created the new offences of rape and sexual assault without coercion, threat, violence or surprise. Without taking the time reflect on these demands for sometimes radical change in a detached and multi-disciplinary manner, lawmakers have made the law more complex and uncertain.
    • De la centralité du consentement - Catherine Le Magueresse p. 613-623 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      L'invocation du consentement de la plaignante à une activité sexuelle est la stratégie de défense la plus fréquente des personnes mises en cause pour des violences sexuelles. Elle se révèle souvent efficace, notre droit pénal reposant toujours implicitement sur une présomption de consentement des femmes. Cette présomption s'efface s'il est prouvé que le mis en cause a eu recours à une « violence, contrainte, menace ou surprise », ce mode opératoire étant en outre apprécié par les tribunaux en fonction des « capacités de résistance » de la victime. Cette approche est aujourd'hui critiquée. Le droit international et européen nous invite à changer de paradigme et à (re)définir le consentement sexuel afin qu'il contribue à garantir le droit à l'intégrité des personnes.
      Claiming that the victim consented to sexual activity is the most common defence used by men accused of sexual abuse. It often pays off, since our criminal law still implicitly relies on a presumption of women's consent. This presumption disappears when it is proven that the accused employed "violence, coercion, threat or surprise"; moreover, this modus operandi is assessed by the courts according to the victim's "ability to resist". Today this approach is subject to criticism. International and European law are inviting us to undertake a paradigm shift and (re-)define sexual consent in order to contribute to guaranteeing the individual's right to physical integrity.
    • Vers une contractualisation de la détention ? - Bertrand Kaczmarek p. 625-634 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      L'incarcération n'est que rarement ou temporairement un pur rapport de force, et divers types de consentement sont suscités de la part des détenus : outre la participation quotidienne à cette existence commune, c'est plus profondément la reconnaissance de culpabilité qui légitime l'institution. Cependant, cette recherche de consentement se fait depuis quelques années selon une nouvelle modalité : conformément au mouvement de reconnaissance des droits, c'est la forme contractuelle qui tend à être privilégiée. Si cette démarche est bénéfique pour éviter la stérilité induite par la neutralité institutionnelle, elle produit cependant en retour une polarisation défavorable au plus grand nombre et interroge quant à la conception nouvelle de la peine dont elle est porteuse.
      Incarceration is only rarely or temporarily a matter of pure force, and distinct types of consent are required on the part of prisoners. First of all, there is an everyday participation in a communal form of existence; but on a deeper level, there is an acknowledgment of guilt and regret that legitimises the institution. However, in recent years this consent has been sought in a new way: in line with the movement towards the recognition of rights, a contractual form of consent has tended to be favoured. Although this approach is beneficial in its avoidance of the sterility induced by institutional neutrality, it nevertheless produces, in return, a polarisation that is unfavourable to most of those concerned and raises questions regarding the new conception of the sentence that it embodies.
    • À la recherche du juste consentement en matière de soins - Marion Girer p. 635-646 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      La relation de soins implique un accord entre un patient qui exprime une demande de soins et accepte une atteinte potentielle à son intégrité physique et un professionnel de santé qui délivre des soins. L'atteinte portée au corps humain ne peut être autorisée que parce que l'esprit a consenti : le consentement libre et éclairé du patient est la pierre angulaire d'une relation fondée sur la confiance. En pratique, l'expression de la volonté du malade fait l'objet d'un fort encadrement juridique, à propos duquel il est possible de se demander s'il permet réellement d'atteindre un « juste consentement ».
      The healthcare relationship implies an agreement between a patient expressing a need for treatment and accepting a potential violation of his or her physical integrity and a healthcare professional providing the treatment. The violation of the human body can only be authorised because the mind has consented: the patient's free and informed consent is the cornerstone of a relationship founded on trust. In practice, the expression of the patient's wishes is governed by a strict legal framework, about which there could be some debate as to whether it enables the granting of "fair consent".
    • Le consentement de l'auteur - Sandra Travers de Faultrier p. 647-657 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      Le consentement de l'auteur, affirmé comme clé de voûte du droit d'auteur, est, en fait et en droit, loin d'épuiser la plénitude de la personnalité juridique de l'auteur qui, pour sa protection, peut être privé de ce droit de consentir. Ordre public et nom qui articulent un « faire lien » entre personnes, mettent en place des leviers de reconnaissance de l'auteur animés par l'horizon maintenu d'une personne sujet du droit de consentir. Une personne dont la qualité, nous rappelle la notion d'auteur qui en est le fanal, suppose des zones de non consentement statutaire.
      In fact and in law, the author's consent, which is asserted as the cornerstone of copyright, is far from exhaustive in covering all aspects of the author's legal personality, since, for their own protection, authors may be deprived of the right to consent. Public policy and name, which establish the "linking" of persons, provide leverage for the recognition of the author that revolves around the fixed horizon of a person who is subject to the right of consent, a person whose status, as we are reminded by the notion of the author serving as a beacon, necessarily implies areas of statutory non-consent.
    • À la recherche du consentement perdu - Jean-Louis Gillet p. 659-664 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      Le consentement, terme porteur, notamment en droit, d'une apparente banalité comme manifestation contraire au refus, est susceptible d'un réexamen prenant en compte les phénomènes qui l'accompagnent, le traversent ou l'expriment. Sa portée, fondamentale dans la sauvegarde de tous les rapports interpersonnels juridiques, économiques et sociaux, autorise dans tous les domaines une mise en cause, une recherche et une reconstruction. Au nombre des facteurs qui favorisent une telle évolution prennent place les actuelles dénonciations d'abus sexuels, notamment sur des mineurs.
      Consent, a term which, especially in the law, conveys the apparently banal meaning of a manifestation contrary to refusal, is ripe for re-examination, while considering the phenomena that accompany, pervade or express it. Its scope - a fundamental element in safeguarding all legal, economic and social interpersonal relationships - enables it to be challenged, researched and reconstructed. The factors arguing in favour of such a change notably include the current accusations of sexual abuse, of minors in particular.
  • Chroniques

    • Hissène Habré, « le petit oiseau sur la branche » et les défis de la justice pénale internationale - Pierre Hazan p. 665-676 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      Le procès de l'ex-dictateur tchadien, Hissène Habré, à Dakar en 2015 fut historique pour au moins trois raisons : ce fut la première fois que l'Union africaine créait une Cour pénale régionale pour juger un ex-chef d'État. Ce fut aussi la première fois qu'un ex-chef d'État africain était jugé dans un autre pays africain que le sien pour des violations massives des droits de l'homme. Ce fut encore la première fois qu'un ex-chef d'État était condamné pour des viols qu'il a lui-même commis. C'est dire que le procès Habré constitue un moment important dans le processus de lutte contre l'impunité sur le continent africain, tout en soulevant des interrogations majeures sur la mise en place de cette justice ad hoc.
      The trial of the Chadian ex-dictator, Hissène Habré, held in Dakar in 2016, was a historic occasion for at least three reasons: it was the first time that the African Union had established a regional criminal court to try a former head of state. It was also the first time that a former head of an African state was tried in an African country other than his own for massive human rights violations. Finally, it was the first time that a former head of state was convicted of rapes he had personally committed. This explains the importance of the Habré trial in the process of fighting impunity on the African continent, whilst also raising major questions about the introduction of this form of ad hoc justice.
    • L'interculturalité dans la justice - Norbert Rouland p. 677-689 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      L'interculturalité est l'ensemble des interactions entre cultures différentes mises en contact par divers processus historiques, comme la constitution de vastes Empires en Orient comme en Occident, ou de la colonisation. Elle s'accompagne de la mise en relation de systèmes juridiques et judiciaires différemment hiérarchisés suivant les circonstances et leurs évolutions. On peut alors parler de pluralismes juridique et judiciaire. Pour l'auteur, le degré de pluralisme juridique et judiciaire dépend de deux conditions. La première est d'ordre concret : le pouvoir central dispose-t-il des moyens techniques nécessaires pour imposer le droit étatique ? Le second tient à la culture juridique de l'État concerné : est-elle moniste comme en France (il n'y a qu'un seul peuple français), ou pluraliste comme en Amérique du Nord, où la société est conçue comme l'emboîtement de communautés ? Cet article prend divers exemples. Tout d'abord le droit romain ; ensuite l'outre-mer français actuel, notamment le cas de la lointaine Nouvelle-Calédonie, qui constitue une exception à la tradition juridique française.
      The term “interculturality” refers to all interactions between diverse cultures brought into contact by historical processes such as the constitution of vast empires in both the East and the West, and colonisation. With it come contacts between different legal and judicial systems with different hierarchical structures depending on circumstances and development. We can then speak of legal and judicial pluralism. For the author, the degree of legal and judicial pluralism depends on two conditions. The first is concrete in nature: does the central power possess the technical means to impose the state's law? The second relates to the legal culture of the state concerned: is it monistic as in France (there is only one French people) or pluralistic as in North America, where society is perceived as a series of interlocking communities? This article draws on a number of examples. Firstly, Roman law, followed by the current situation in the French overseas territories, with a particular focus on the case of faraway New Caledonia, which constitutes an exception to the French legal tradition.
    • « Morts ou vifs » : Réflexions sur le travail avec les jeunes délinquants - Philippe Chaillou p. 691-700 accès réservé avec résumé avec résumé en anglais
      Ces réflexions sur le travail avec les jeunes délinquants sont le fruit de l'expérience d'un homme qui a été, à la fois magistrat spécialisé dans les affaires de mineurs pendant plus de 30 ans, puis aujourd'hui psychanalyste, écoutant des équipes d'éducateurs prenant en charge des jeunes confiés à l'Aide Sociale à l'Enfance ou à la Protection Judiciaire de la Jeunesse. Elles soutiennent que les jeunes délinquants, en raison des ruptures symboliques subies par leurs parents ou même par les générations d'avant, ont fait l'objet d'un vœu de mort inconscient de la part de leurs géniteurs. Ainsi, inconsciemment et n'en voulant rien savoir, le jeune délinquant s'adresse, par ses actes délinquants symptomatiques, à la justice comme un fils mort pour assurer la vengeance de ce désir de mort de ses parents, pour se faire rendre justice d'une injustice originaire dont il a été l'objet. Or, si la société et son surmoi social ne veulent rien savoir non plus de ce processus inconscient, le résultat en est catastrophique, car le passage à l'acte est si inconsciemment justicier que son jugement et la condamnation qui s'ensuivent n'apportent encore que plus d'eau au moulin du sentiment inconscient d'injustice de son auteur. Pourtant, il n'y a pas de fatalité de la délinquance car, de notre position, nous sommes toujours responsables. Le jeune délinquant peut ainsi obliquer, remanier ses relations à autrui. Faut-il pour cela que les professionnels ne confondent pas le symptôme et la raison du symptôme et portent sur chaque jeune délinquant, dans sa singularité, un autre regard, cette fois porteur de vie, plutôt que de mort.
      These reflections on work with juvenile delinquents are the fruit of the experience of a man who was both a judge specialising in juvenile affairs for over 30 years, and now a psychoanalyst who worked with teams of youth support workers taking care of minors entrusted to child welfare services or the Judicial Juvenile Protection service (PJJ). They maintain that juvenile delinquents, as a result of the symbolic breakdowns suffered by their parents or even earlier generations, are subject to an unconscious death wish imposed by their genitors. In this way, unconsciously and without any desire for enlightenment, young delinquents, through their symptomatic delinquent acts, target the justice system like dead sons in order to take revenge for their parents' death wish, and to seek justice for the original injustice inflicted upon them. And if society and its social superego also turn a blind eye to this unconscious process, the result will be catastrophic, for the commission of offences is an unconscious cry for justice, and the judgment and punishment of those offences does nothing more than add to their perpetrators' unconscious feelings of injustice. And yet, delinquency is not a foregone conclusion, since we are also responsible for our position. This means that juvenile delinquents have the opportunity to reorient or reformulate their relationships with others. However, this requires professionals to refrain from confusing the symptom with the reason for the symptom and to embrace a different perception of juvenile delinquents, in all their singularity - a perception embodying life rather than death.
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