Contenu du sommaire : La justice de l'intime

Consentir, du latin (consentio) : être de même sentiment ; faire cause commune, ne porte pas encore la dimension d'autorisation, qui constitue le noyau juridique et contractuel du consentement, pas plus qu'il ne fait référence à un acte moral ou à une décision libre par lequel on s'engage absolument à accepter ou à accomplir quelque chose. Si la dimension contractuelle du consentement n'épuise pas ce qui le devance en amont ou lui succède en aval, dans l'histoire des acteurs s'ouvre alors un vaste champ à investiguer. Il est des accords irréfléchis ou tacites ou des adhésions longuement délibérées et explicites. Au consentement comme forme contractuelle ne convient-il pas d'adjoindre une compréhension du consentement comme un travail des subjectivités dans le temps ? Cet article prend les exemples du consentement dans le cadre du numérique, du consentement éclairé en médecine et du consentement en matière de mœurs pour explorer ces dimensions.

A priori séduisant, le consentement de la victime, lorsqu'il est instillé dans l'incrimination pénale, tend aujourd'hui à perdre ses lettres de noblesse. A bien des égards en effet, tant du point de vue du législateur, des juges du fond que des victimes, de sérieux griefs peuvent être formulés à son encontre. Au reste, la récente loi du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste, parce qu'elle opte précisément pour un abandon radical et résigné du consentement de la victime pour tout un pan des infractions sexuelles, pourrait bien inaugurer sa décadence.

Cet article compare une même affaire dite K traitée par deux arrêts de cour d'assises en 1e instance (sans jurés) et en deuxième instance (avec jurés). Il cherche à comprendre comment ces deux verdicts aboutissent pour le premier à une condamnation pénale et le second à un acquittement. Loin de voir un pur aléa dans ces décisions, cet article rédigé par le président de la cour d'assises d'appel explicite les raisons de ces variations. Sont évoqués comme explication le rôle de l'image, la patiente approche de la vérité et le renouvellement des acteurs du procès pénal.

La question du consentement étant plus proche du droit des contrats que de la relation amoureuse, il n'est pas étonnant que la personne récusant l'accusation de viol dise, plutôt que "nous nous sommes aimés", "elle était consentante", autrement dit soumise, ce qui permet de ne pas recourir aux moyens agressifs constitutifs du viol. L'argument du consentement n'est ainsi qu'un moyen de défense tendant à présenter l'accusé comme victime d'un malentendu. Mais que dire lorsque la patiente n'a pas d'autre choix que de recourir au médecin ? Car l'homme de l'art sait que tout client est contraint de s'en remettre à lui. Profiter d'une dépendance pour abuser d'autrui, n'est-ce pas tirer parti d'une contrainte pour se dispenser du consentement et commettre le viol ?

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 2021-478 du 21 avril 2021, le droit positif incriminant les infractions sexuelles à l'encontre de mineurs prenait en considération l'âge de la victime et de l'auteur, la nature des actes sexuels, les moyens employés, les relations entre le mineur et le mis en cause, les conséquences des violences ou menaces exercées. L'ensemble des actes de nature sexuelle d'un adulte sur un mineur de quinze ans était pénalisé, soit par le biais du viol et de l'agression sexuelle qui impliquent un forçage du consentement, soit par le biais de l'atteinte sexuelle pour laquelle le consentement est indifférent. La volonté de protéger le mineur de quinze ans de toute activité sexuelle initiée par un adulte était clairement affirmée, d'autant plus que la loi du 3 août 2018 avait simplifié la caractérisation de la contrainte morale. A la suite d'un débat médiatique assez houleux et juridiquement flou, le législateur a, tout en conservant le droit positif antérieur, créé de nouvelles infractions de viols et d'agressions sexuelles sans contrainte, menace, violence ou surprise. Sans prendre le temps d'une réflexion pluridisciplinaire et de distance à l'égard de revendications parfois radicales, le législateur a complexifié l'état du droit et l'a rendu incertain.

L'invocation du consentement de la plaignante à une activité sexuelle est la stratégie de défense la plus fréquente des personnes mises en cause pour des violences sexuelles. Elle se révèle souvent efficace, notre droit pénal reposant toujours implicitement sur une présomption de consentement des femmes. Cette présomption s'efface s'il est prouvé que le mis en cause a eu recours à une « violence, contrainte, menace ou surprise », ce mode opératoire étant en outre apprécié par les tribunaux en fonction des « capacités de résistance » de la victime. Cette approche est aujourd'hui critiquée. Le droit international et européen nous invite à changer de paradigme et à (re)définir le consentement sexuel afin qu'il contribue à garantir le droit à l'intégrité des personnes.

L'incarcération n'est que rarement ou temporairement un pur rapport de force, et divers types de consentement sont suscités de la part des détenus : outre la participation quotidienne à cette existence commune, c'est plus profondément la reconnaissance de culpabilité qui légitime l'institution. Cependant, cette recherche de consentement se fait depuis quelques années selon une nouvelle modalité : conformément au mouvement de reconnaissance des droits, c'est la forme contractuelle qui tend à être privilégiée. Si cette démarche est bénéfique pour éviter la stérilité induite par la neutralité institutionnelle, elle produit cependant en retour une polarisation défavorable au plus grand nombre et interroge quant à la conception nouvelle de la peine dont elle est porteuse.

La relation de soins implique un accord entre un patient qui exprime une demande de soins et accepte une atteinte potentielle à son intégrité physique et un professionnel de santé qui délivre des soins. L'atteinte portée au corps humain ne peut être autorisée que parce que l'esprit a consenti : le consentement libre et éclairé du patient est la pierre angulaire d'une relation fondée sur la confiance. En pratique, l'expression de la volonté du malade fait l'objet d'un fort encadrement juridique, à propos duquel il est possible de se demander s'il permet réellement d'atteindre un « juste consentement ».

Le consentement de l'auteur, affirmé comme clé de voûte du droit d'auteur, est, en fait et en droit, loin d'épuiser la plénitude de la personnalité juridique de l'auteur qui, pour sa protection, peut être privé de ce droit de consentir. Ordre public et nom qui articulent un « faire lien » entre personnes, mettent en place des leviers de reconnaissance de l'auteur animés par l'horizon maintenu d'une personne sujet du droit de consentir. Une personne dont la qualité, nous rappelle la notion d'auteur qui en est le fanal, suppose des zones de non consentement statutaire.

Le consentement, terme porteur, notamment en droit, d'une apparente banalité comme manifestation contraire au refus, est susceptible d'un réexamen prenant en compte les phénomènes qui l'accompagnent, le traversent ou l'expriment. Sa portée, fondamentale dans la sauvegarde de tous les rapports interpersonnels juridiques, économiques et sociaux, autorise dans tous les domaines une mise en cause, une recherche et une reconstruction. Au nombre des facteurs qui favorisent une telle évolution prennent place les actuelles dénonciations d'abus sexuels, notamment sur des mineurs.

Le procès de l'ex-dictateur tchadien, Hissène Habré, à Dakar en 2015 fut historique pour au moins trois raisons : ce fut la première fois que l'Union africaine créait une Cour pénale régionale pour juger un ex-chef d'État. Ce fut aussi la première fois qu'un ex-chef d'État africain était jugé dans un autre pays africain que le sien pour des violations massives des droits de l'homme. Ce fut encore la première fois qu'un ex-chef d'État était condamné pour des viols qu'il a lui-même commis. C'est dire que le procès Habré constitue un moment important dans le processus de lutte contre l'impunité sur le continent africain, tout en soulevant des interrogations majeures sur la mise en place de cette justice ad hoc.

L'interculturalité est l'ensemble des interactions entre cultures différentes mises en contact par divers processus historiques, comme la constitution de vastes Empires en Orient comme en Occident, ou de la colonisation. Elle s'accompagne de la mise en relation de systèmes juridiques et judiciaires différemment hiérarchisés suivant les circonstances et leurs évolutions. On peut alors parler de pluralismes juridique et judiciaire. Pour l'auteur, le degré de pluralisme juridique et judiciaire dépend de deux conditions. La première est d'ordre concret : le pouvoir central dispose-t-il des moyens techniques nécessaires pour imposer le droit étatique ? Le second tient à la culture juridique de l'État concerné : est-elle moniste comme en France (il n'y a qu'un seul peuple français), ou pluraliste comme en Amérique du Nord, où la société est conçue comme l'emboîtement de communautés ? Cet article prend divers exemples. Tout d'abord le droit romain ; ensuite l'outre-mer français actuel, notamment le cas de la lointaine Nouvelle-Calédonie, qui constitue une exception à la tradition juridique française.

Ces réflexions sur le travail avec les jeunes délinquants sont le fruit de l'expérience d'un homme qui a été, à la fois magistrat spécialisé dans les affaires de mineurs pendant plus de 30 ans, puis aujourd'hui psychanalyste, écoutant des équipes d'éducateurs prenant en charge des jeunes confiés à l'Aide Sociale à l'Enfance ou à la Protection Judiciaire de la Jeunesse. Elles soutiennent que les jeunes délinquants, en raison des ruptures symboliques subies par leurs parents ou même par les générations d'avant, ont fait l'objet d'un vœu de mort inconscient de la part de leurs géniteurs. Ainsi, inconsciemment et n'en voulant rien savoir, le jeune délinquant s'adresse, par ses actes délinquants symptomatiques, à la justice comme un fils mort pour assurer la vengeance de ce désir de mort de ses parents, pour se faire rendre justice d'une injustice originaire dont il a été l'objet. Or, si la société et son surmoi social ne veulent rien savoir non plus de ce processus inconscient, le résultat en est catastrophique, car le passage à l'acte est si inconsciemment justicier que son jugement et la condamnation qui s'ensuivent n'apportent encore que plus d'eau au moulin du sentiment inconscient d'injustice de son auteur. Pourtant, il n'y a pas de fatalité de la délinquance car, de notre position, nous sommes toujours responsables. Le jeune délinquant peut ainsi obliquer, remanier ses relations à autrui. Faut-il pour cela que les professionnels ne confondent pas le symptôme et la raison du symptôme et portent sur chaque jeune délinquant, dans sa singularité, un autre regard, cette fois porteur de vie, plutôt que de mort.